EL ANTICIPO Y EL PAGO ANTICIPADO EN LA CONTRATACION ESTATAL

Frecuentemente surge la pregunta respecto a si existen diferencias entre anticipo y pago anticipado, toda vez que la ley no brinda una definición que precise lo uno o lo otro, lo mismo sucede respecto del monto que la ley autoriza para dar en anticipo y pago anticipado.

En el derecho comparado existe unidad de criterio al entender que el anticipo es un préstamo de destinación específica que las entidades estatales realizan a favor del contratista para invertir en la ejecución de un contrato, que debe amortizarse en cada cuenta. El pago anticipado regularmente se presenta en los contratos de ejecución instantánea y, como su nombre lo dice, dicho pago implica abonar parte del valor total del contrato, que en todo caso no podrá exceder del cincuenta por ciento del valor contratado. Como quiera que constituye pago parcial del valor contratado, ello implica que su monto pasa a ser exclusivo del contratista; como tal, los dineros públicos pasarán a ser privados, lo cual permite, en consecuencia, que el contratista disponga libremente de esos dineros sin importar la destinación. Esto es,  según la concepción y el texto mismo de la norma,  las partes contractuales pueden decidir libremente si habrá, o no, pago anticipado o anticipo.

 El Consejo de Estado ha considerado en sus fallos que cualquier acuerdo que celebren las partes y que se incluya en una cláusula contractual, en virtud del cual se establezca una suma superior al “cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato” a título de pago anticipado o anticipo, constituye una violación del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y por lo tanto sería contraria a la limitación normativa referida.

LA POTESTAD DE CONTRATACIÓN OTORGADA A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA OPERAR MEDIANTE TERCEROS, SOLO PODRÁ LLEVARSE A CABO CUANDO NO SE TRATE DE FUNCIONES PERMANENTES O PROPIAS DE LA ENTIDAD, NO PUEDAN LLEVARSE A CABO POR PARTE DEL PERSONAL DE PLANTA DE LA EMPRESA O CUANDO REQUIERAN CONOCIMIENTOS ESPECIALIZADOS

La Corte Constitucional analizó el artículo 59 de la Ley 1438 que estipula textualmente:

"ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad "

 

En dicho análisis, la Corte manifestó que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991, para la prestación del servicio de salud, reiterando la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del mismo “no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución”  Tambièn recordó que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, consagrados en los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución constituyen claros límites constitucionales a la contratación estatal, de manera que esta contratación debe respetar la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, mediante la vinculación laboral con la administración y por tanto, la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando se requieran conocimientos especializados. Reafirmó que esta práctica desdibuja el concepto de contrato estatal y “constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales” (Sentencia C-614/09). 

En ese orden, la Corte encontró que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al estatuir de manera general que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar funciones a través de la contratación con terceros, encuentra sustento constitucional, toda vez que constituye una forma de colaboración de otras entidades estatales y concurrencia de los particulares en la prestación de los servicios de salud que no está prohibida por la Constitución, la cual sin embargo, está limitada por principios constitucionales y derechos fundamentales, entre otros, la continuidad del servicio público y el conjunto de garantías que conforman el estatuto del trabajo, de las cuales se destaca la de la estabilidad laboral que se preserva con la prohibición de contratar funciones permanentes de las entidades del Estado.

La Corte, decidió  “Declarar EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.”

Corte Constitucional Sentencia C-171 07-03-2012 IV. Expediente D-8666 – M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA “ADMINISTRACIÓN O FUNCIONAMIENTO DE LA ENTIDAD” Y LA FORMA DE COTIZACION A SEGURIDAD SOCIAL.

Al rigor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la administración está facultada para celebrar contratos de prestación de servicios, y por lo anterior, se hace necesario precisar los elementos de esta modalidad de contratación con la finalidad de establecer sus límites:  - El objeto del contrato de prestación de servicios es desarrollar actividades relacionadas con la “administración o funcionamiento de la entidad”. - Las necesidades administrativas materia de la contratación no son solamente las que excepcionalmente ejecuta la entidad, sino también las que realiza de manera cotidiana y normal dentro de sus actividades.  El anterior alcance se desprende del texto del artículo 32 de la Ley 80, puesto que “la administración o funcionamiento de la entidad” comprende sin distinción alguna, todas las actividades que para satisfacer las finalidades de interés público deba desarrollar el ente público, vale decir las “permanentes” o normales y las excepcionales, o sea, que se agrupan no sólo las funciones públicas de carácter permanente sino también las excepcionales;  con esta norma, se entiende modificada la prohibición del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 de celebrar contratos para llevar a cabo funciones públicas de carácter permanente, - Por su parte, el Decreto 1950 de 1973 artículo 7º, contempla la prohibición de celebrar los mentados contratos para el “ejercicio de la autoridad administrativa”. En esta hipótesis, se prohíbe celebrar contratos para “realizar” la facultad de mando o decisoria que conlleva el ejercicio de la autoridad administrativa, pues es elemento de la relación laboral, no solamente la subordinación sino también la potestad de subordinar, entendida como la posibilidad de exigir resultados y supervisar la ejecución de tareas.  - La ejecución de tales contratos, debe contener elementos propios de un acuerdo de voluntades con miras a cumplir un objeto especial que no puede ser desarrollado en las mismas condiciones que se destinan para quienes realizan la misma actividad pero en condición de servidores públicos. En cuanto a la cotización de estos contratistas al Sistema de Seguridad Social,  la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, expresan que los contratistas independientes deben cotizar a los Sistemas de Salud y Pensiones, sobre sus ingresos efectivamente percibidos, independientemente de la duración total de su contrato. (Por cuanto fue declarado nulo Por el Consejo de Estado el inciso 2 del parágrafo 3 del Decreto 510 de 2003 que permitía cotizar sobre el 40% de los ingresos) y tampoco APLICA el artículo 23 del decreto 1703 de 2002, que dispone esta obligación para los contratos cuya duración sea superior a 3 meses.