LA LEY PERMITE CONTRATAR CON COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

 

Respecto a la normatividad que se ha expedido en torno a la reglamentación de las Cooperativas de Trabajo Asociado, han habido muchas interpretaciones y en un momento dado podría afirmar que se ha creado pánico para que no se contrate con las mismas. 

Por lo tanto considero importante referirme al evento contrario, es decir, a la legalidad de contratar con las Cooperativas de Trabajo Asociado, al alcance en la interpretación de sus normas y a responder el interrogante que me hacen una y otra vez “¿es legal contratar con las Cooperativas de Trabajo Asociado?”

Las CTA, si están facultadas para contratar el desarrollo de actividades MISIONALES Y DE APOYO, como lo afirma el concepto del MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL No. 327862 de 2.011 que textualmente dice:

“…tratándose de actividades misionales permanentes, aquellas cooperativas de trabajo asociado que actúen conforme a la ley, respetando la totalidad de derechos laborales de sus asociados, en concordancia con los derechos constitucionales de asociación y trabajo, podrían ser contratadas para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, cuando la actividad socioeconómica de la cooperativa de trabajo asociado coincida con la actividad desarrollada por el tercero contratante, y no se ejerza la intermediación laboral…”

“…Bajo los lineamientos señalados, en sentir de esta Oficina, las Cooperativas de Trabajo Asociado constituyen una manifestación de los derechos de asociación, trabajo y libertad de empresa de los trabajadores asociados, con el ánimo de crear sus propios medios de subsistencia, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales…”

Es necesario precisar que la prohibición de contratar con Cooperativas actividades misionales contenida en el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010,  fue  expresamente derogado por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, por lo tanto también queda derogado el Decreto 2025 de 2011 que reglamentaba el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. 

Sin embargo es necesario recordar a LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO que les está prohibido por el artículo 17 del Decreto 4588 de 2.006 actuar como intermediarios laborales.

Ahora la pregunta es COMO SE CONTRATA CON UNA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO?  La respuesta fue dada por el Ministerio de la la Protecciòn Social en Concepto radicado 3237  el cual aclara que la contratación con Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) deberá realizarse bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y no de suministro de personal, ya que estas entidades no son, ni pueden ser Bolsas de Empleo o Empresas de Servicios Temporales. Agregó que la relación que emana del contrato suscrito, surge “entre la entidad contratante y la propia Cooperativa de Trabajo Asociado” y que, en consecuencia, el contratante no tendrá relación alguna con el trabajador asociado que envíe la Cooperativa de Trabajo Asociado para cumplir con los servicios contratados.

De acuerdo con el concepto, cuando una cooperativa de trabajo asociado contrata con un tercero la prestación de un servicio, la ejecución de una obra o la producción de bienes, para que no se pierda la esencia del trabajo asociado, la actividad deberá realizarla directamente con sus asociados, con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización.

UNA PERSONA PUEDE SER PORTADORA DE VIH A LA FIRMA DE UN CONTRATO DE SEGUROS, PERO ELLO NO COMPORTA QUE EN ESE MOMENTO ESTUVIERA ENFERMO DE SIDA.

Según LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ  Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011).- Ref.: 76001-3103-015-2005-00099-01 una persona puede ser portador del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), en la época en que firma un contrato de seguros, pero ello no comporta que en ese momento él estuviera enfermo del síndrome   de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), afectación que, como lo admite el propio recurrente, fue la que determinó que   posteriormente, en el año 2004, se dictaminara su incapacidad  total y permanente, lo que descarta la concurrencia de las circunstancias que en la póliza misma se previeron como motivos  de exclusión del aludido amparo.


Que de la literatura médica relacionada con la indicada enfermedad pueda inferirse que ella es de “larga   evolución” y que, como consecuencia de la divulgación de esa información en el plano internacional, patrio y local, pueda considerarse que esa específica característica del mencionado síndrome sea conocida por muchos o, si se quiere, por todas las personas, es una cuestión que, inclusive, de admitirse como cierta,    no conduce a colegir que al demandante se le diagnóstico ser portador de VIH el 7 de noviembre de 2001, es   decir, solo unos meses después de la fecha en que empezó la vigencia del seguro (13 de junio de 2001), es un hecho “evidente y notorio” que éste “adquirió” la enfermedad que provocó su     incapacidad total y definitiva antes de ese último momento, puesto que, como palmariamente se aprecia, la premisa inicialmente aquí expuesta no conduce a la segunda.

La Corte fundamento su fallo en el artículo 7 del Decreto 1543 de 1997, conforme al cual “para todos los fines legales considerase que una persona infectada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), mientras permanezca asintomática no tiene la condición de enferma del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)”.

LA FALLA PROBADA DEL SERVICIO DE OBSTETRICIA. EL INDICIO PRUEBA POR EXCELENCIA

Actualmente para el Consejo de Estado, la falla en la prestación del servicio de salud, es de naturaleza subjetiva, es decir, no basta  presentar  demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado.  Ahora, la tesis que actualmente (orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, es que a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla presentada en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar:  el daño, la falla en el acto obstétrico y el nexo causal.

La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad.  Por lo tanto, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico. 

Ley de Asociaciones Público Privadas

El Presidente Juan Manuel Santos Calderón sancionó la Ley por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas.

Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una privada para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados. Las concesiones se encuentran comprendidas dentro de este esquema.

La Ley aplica para todos los contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento.

En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.

Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.

En los procesos de selección que se estructuren para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública o que requieran desembolsos de recursos públicos, la selección objetiva se materializará mediante la selección del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.

Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada tendrán un plazo máximo de 30 años, incluidas prorrogas.

En esta clase de proyectos de asociación público privada los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos no podrán ser superiores al 20 por ciento del presupuesto estimado de inversión del proyecto. (El subrayado es mio)  (Noticias Dataifx.com)

POSIBILIDAD QUE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PUEDAN SER REELEGIDOS.

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señala el Reglamento (Resolucion 0473 de 2008 Min Protección Social), o previo concurso de méritos.

De acuerdo tanto con la primera parte del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, que determina que los gerentes serán designados por el nominador (jefe de la entidad territorial respectiva, en este caso), como de acuerdo con el Decreto Nacional 357 de 2008, la Junta Directiva puede proponer tal reelección al jefe de la entidad territorial quien determinará en última instancia si acepta la propuesta de reelección o si se solicita que se conforme terna para que de ella se designe al nuevo gerente.

Ahora bien,  son dos las posibilidades de que un gerente pueda ser reelegido, la primera que obtenga una evaluación satisfactoria del servicio, la Junta Directiva de la ESE lo proponga al nominador y éste acepte tal propuesta y la segunda que apruebe el concurso de méritos e igualmente la Junta Directiva de la ESE lo incluya en la terna presentada al nominador.

Esto implica que tratándose de la segunda de las hipótesis señaladas, la posibilidad de que un gerente de una ESE, vuelva a ocupar el cargo en el cual se desempeña no es automática, ni en el caso del inciso 2° del artículo 28 citado implica que habiendo presentado un primer concurso de méritos para el cargo que ocupa actualmente no deba volver a presentarse al concurso adelantado para suplir la vacante que se generará una vez se termine el período para el cual fue nombrado.

PODRA INCURRIR EN PREVARICATO LA AUTORIDAD PUBLICA QUE NO APLIQUE PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES.

CINCO SENTENCIAS SOBRE CASOS ANÁLOGOS OBLIGAN A LA AUTORIDAD PÚBLICA DE CUALQUIER ORDEN A DARLE APLICACIÓN INMEDIATA  EN LA SOLUCIÓN DE PETICIONES IGUALES O SEMEJANTES Y  EN LA EXPEDICIÓN DE  ACTOS ADMINISTRATIVOS:

Artículo  114 de la Ley 1395 de 2010 establece textualmente:

“Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros,  para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa,  por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos. 

En consecuencia, según la anterior norma,  El carácter vinculante y obligatorio de aplicar el precedente jurisprudencial, es decir, cinco fallos sobre casos análogos obligan a la autoridad pública de cualquier orden a darle aplicación inmediata en el entendido que los precedentes jurisprudenciales a los que se refiere la norma, deben respetar la interpretación vinculante que realice la Corte Constitucional.

Dicho en otras palabras, en estos momentos todo PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL en estas condiciones, tiene CARÁCTER VINCULANTE Y OBLIGATORIO, lo que hará QUE LAS AUTORIDADES PÚBLICAS, COMO PRESIDENTE, GOBERNADORES Y ALCALDES,  estén en obligación de contestar afirmativamente las peticiones que realicen los ciudadanos cuando se expongan como fundamento de la petición, 5 o más casos análogos por los mismos hechos y con las mismas pretensiones que ya se hayan fallado por la justicia.

Además, la misma Ley en el articulo 115 faculta a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.

Con la no aplicación del artículo 14 de la Ley 1395 de 2010 podría la AUTORIDAD PÙBLICA incurrir en el delito de prevaricato.