EL FRACCIONAMIENTO DE CONTRATO IMPONE AL JUEZ LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR SU NULIDAD ABSOLUTA

En relación al hecho de fraccionar un contrato, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que  la prohibición de dicha conducta, está implícita si se tienen en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual. El actuar con desviación o abuso de poder, y de una y otra manera eludir los procedimientos de la selección objetiva, se constituye en una conducta prohibida a las autoridades.

Fraccionar es buscar que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto, supere el monto de la cuantía requerida en la licitación, con esta conducta, el administrador, desconoce los principios que inspiran la contratación pública.  Para el Consejo de Estado un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto.  El fraccionamiento de contrato impone al juez la obligación de declarar su nulidad absoluta por desconocer los principios que inspiran la contratación estatal. 

FORMA DE TERMINAR LA RELACIÓN LABORAL DE UN EMPLEADO PUBLICO O UN TRABAJADOR DEL SECTOR PRIVADO CUANDO SE PENSIONA

EL DECRETO 2245 DE OCTUBRE 1 DE 2012 establece que el empleador deberá  informar por escrito a la  administradora  o a la  entidad  que efectuó  el  reconocimiento  de  la  pensión,  con  una  antelación  no  menor a  tres  (3) meses,  la  fecha  a partir de  la  cual  se efectuará la desvinculación laboral,  allegando copia  del  acto  administrativo de retiro del  servicio  o tratándose de los trabajadores del  sector privado,  comunicación  suscrita por el  empleador en  la  que se indique tal circunstancia.  La  fecha  en  todo  caso  será  la  del  primer  día  del  mes  siguiente  al tercero de antelación.

La  administradora  o  la  entidad  que  efectuó  el  reconocimiento  de  la  pensión, dentro de los diez (10)  días siguientes a la  fecha  de recibo de  la  comunicación  de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en  nómina general de pensionados,  la cual  deberá  observar  lo  dispuesto  en  el  literal  anterior.  El  retiro  quedará condicionado  a  la  inclusión  del  trabajador en  la  nómina  de  pensionados.  En  todo caso,  tratándose  de los servidores públicos,  salvo el  reconocimiento de  la  pensión de sobrevivientes y las excepciones legales,  no  se podrá  percibir simultáneamente salario y pensión. 

.EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS- CONTRATO REALIDAD.

A pesar que el contratista de prestación de servicios, haya trabajado bajo dependencia, subordinación y recibiendo una remuneración, es decir con los elementos correspondientes a una relación laboral, este hecho, no implica que adquiera la calidad de empleado público, es posible que en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política se declare la existencia de la relación laboral, más no la condición de empleado público.  Cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, por lo tanto nace el derecho del contratista, al pago de las prestaciones sociales, las cuales se liquidarán con base en los honorarios pactados en el contrato puesto que no es posible dar el tratamiento de un empleado público.

En cuanto que periodo de tiempo que se tiene en cuenta al momento de liquidar las prestaciones, se hace necesario aclarar que no es posible aplicar a este caso, la extinción o prescripción igual a la que es utilizada  en asuntos donde se reclaman derechos laborales, es así como se debe utilizar como referente para liquidar, el valor pactado en el contrato y es a partir de la decisión judicial que se hacen exigibles tales derechos, por considerarse una sentencia constitutiva, es decir, el derecho surge  a partir de la sentencia y a partir de la ejecutoria de esta, se cuenta la mora.  Además la entidad demandada debe pagar  el ajuste de los porcentajes de cotización a salud y pensión durante todo el tiempo de su vinculación

Para el caso concreto, no podrá ordenarse como restablecimiento del derecho el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la Planta de Personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior.

(CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012). Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01032-01(0179-10)