ES NECESARIO EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO PARA LOS TRABAJADORES QUE SE VINCULEN A LAS E.S.E

En el mes de octubre de 2012 escribí en este blog un articulo con este mismo titular, me llama la atención que después de dos años, el Ministerio de Salud quiere dar solución a la problemática de contratación de personal en las E.S.E, con la CREACIÓN DE EMPLEOS TEMPORALES mediante la expedición del Decreto 1376 de 2014, figura ya regulada por la ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005.

No estoy de acuerdo con la posición del Ministerio, porque sigue dejando a los HOSPITALES PÚBLICOS en Colombia en desventaja con el sector privado, después que la ley 100 de 1993, hizo que estos entraran a competir con dicho  sector en la  prestación de servicio de salud, lo que ha causado grandes perjuicios no solo a dichas instituciones, sino a nosotros que somos los usuarios del servicio.  Todos somos consientes que en el sector privado existe el animo de lucro, lo que impide que el servicio de salud sea bueno, para lograr una buena atención en un momento oportuno hay que acudir a medios externos como la Tutela.  Ahora bien las obligaciones del Gobierno Nacional con el sector, han ido disminuyendo a través de Decretos que imponen obligaciones al Sector Público de la Salud, lo cual ocasiona que  disminuyan los recursos que se deben invertir el pago de personal para atención de pacientes, medicamentos, equipos etc…. 

Ahora bien, al expedir normas que obligan a las E.S.E. a realizar concursos, a tener personal de carrera administrativa, empleados públicos con costosas prestaciones, el Gobierno esta promocionando que dichas instituciones vayan a la quiebra y terminen por  cerrar.  Que será de nosotros los pacientes sin instituciones de salud publicas y en manos de la salud privada que tiene como prioridad el animo de lucro?.  

Dejo la inquietud a mis lectores para que protestando de una forma u otra, reprochemos la expedición de normas que implican gastos exagerados a las Instituciones Publicas que al fin y al cabo son aquellas que nos reciben en el momento que más lo requerimos.  El régimen de personal publico para los Hospitales, implica altos costos y procesos administrativos que pueden dejar como consecuencia un mal servicio para la Institución.  Ahora vuelvo a hacer la misma pregunta que hace dos años:   ¿Por qué no se modifica dicha Ley Estatutaria, estableciendo EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO para los trabajadores que se vinculen a las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO,  respetando su derecho a quienes están actualmente vinculados, hasta que por cualquier razón se desvinculen del servicio?

Deseo un Feliz año 2015 para todos ustedes.

TOPES INDEMNIZATORIOS EN MATERIA DE PERJUICIOS INMATERIALES

LA SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO FIJÓ LOS TOPES INDEMNIZATORIOS EN MATERIA DE PERJUICIOS INMATERIALES – DAÑOS MORALES, DAÑO A LA SALUD Y AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS.


MONTOS INDEMNIZATORIOS QUE SE RECONOCEN Y LIQUIDAN EN MATERIA DE PERJUICIOS INMATERIALES: Tales como daño moral, daño a la salud y afectación relevante a bienes o derechos constitucional y convencionalmente protegidos.
A continuación se hace una relación detallada de los nuevos parámetros para fallar dichos asuntos:

PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES, se establecieron cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes reclaman perjuicios, así:

Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). PARA LA ACREDITACIÓN de los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. 

Dentro de cada uno de los niveles se determinó el quantum indemnizatorio. En el caso de muerte se estableció LA CUANTÍA MÁXIMA DE 100 S.M.L.M.V. para el nivel 1, el cual va disminuyendo de acuerdo al nivel de cercanía así:


EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES EN CASO DE LESIONES PERSONALES, además del nivel de cercanía se tuvo en cuenta la gravedad o levedad de la lesión, así: 

Con relación a la privación injusta de la libertad, se tendrán en cuenta los niveles de cercanía afectiva y el periodo de duración de la privación.

Asimismo, de previó que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar EL TRIPLE DE LOS MONTOS INDEMNIZATORIOS ANTES SEÑALADOS. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.


Por otro lado, con relación AL DAÑO INMATERIAL POR AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS, se previó su reconocimiento aún de oficio, siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Para lo cual privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente o estable y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.

Sin embargo se estableció que en casos excepcionales, cuando las medidas de reparación no pecuniarias no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral, PODRÁ OTORGARSE UNA INDEMNIZACIÓN, ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE A LA VÍCTIMA DIRECTA, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado.


EN LOS CASOS DE DAÑO A LA SALUD, la Sala estableció que no se puede limitar su reconocimiento y liquidación al porcentaje certificado de incapacidad, sino que se deben considerarse las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima, como por ejemplo los casos estéticos o lesiones a la función sexual, que difícilmente se consideran constitutivos de incapacidad.

La Sala abandona definitivamente la tesis de que solo se ha de indemnizar lo que constituya una alteración grave de las condiciones de existencia y recuerda que la indemnización está sujeta a lo probado única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD - REGLA GENERAL: Gravedad de la lesión 

Víctima directa   S.M.L.M.V
Igual o superior al 50% 100
Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80
Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60
Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40
Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10

Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, en consideración a las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima y - Las demás que se acrediten dentro del proceso.

Asimismo, se determinó que en casos excepcionales y cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas. 
En conclusión, la liquidación del daño a la salud se efectuará de la siguiente manera: 


Con relación a los parámetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no acumulativos, de manera que la indemnización reconocida nunca podrá superar el límite de 400 S.M.L.M.V. NUEVOS PARÁMETROS                                              

(Fuente: publicación realizada en la página web: http://www.consejodeestado.gov.co)

NO TIENE SENTIDO IMPONER MULTAS AL CONTRATISTA CUANDO EL TERMINO DEL CONTRATO HA VENCIDO

Para el Consejo de Estado, durante la vigencia del contrato y ante incumplimiento del mismo, pueden imponerse las multas y hacerse efectivas, puesto que por medio de ellas se busca constreñir al contratista a su cumplimiento, por ello no tendrá sentido imponer una multa cuando el término del contrato ha vencido.

 Para la misma Corporación, la multa contractual se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones.

(Consejo de Estado, Sección Tercera - Radicación: 68001-23-15-000-1994-09826-01 (28875), septiembre 10 de 2014 - Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa)

PRIORIDAD PARA OCUPAR CARGOS VACANTES, LA TIENEN LOS EMPLEADOS DE LA MISMA ENTIDAD QUE CUMPLAN REQUISITOS Y SE ENCUENTREN EN CARRERA ADMINISTRATIVA.

Un ciudadano en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el artículo 21 (parcial) de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que estipula textualmente:

“Artículo  21. Empleos de carácter temporal.De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” (negrillas y subrayado fuera de texto).

Después del estudio  de dicho artículo, fue declarado por la CORTE CONSTITUCIONAL condicionalmente exequible (aplicable).

Lo anterior, debido a que el procedimiento especial de dos fases creado para garantizar el principio de eficiencia de la administración en circunstancias extraordinarias se considera idóneo, en el entendido que este procedimiento deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En todo caso, el Tribunal determinó que en caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad pública.

DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS CUANDO EXISTE SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA

Tres elementos constituyen la relación de trabajo, la prestación personal del servicio, la remuneración por el trabajo prestado y la subordinación; estos tres elementos hacen parte de la relación laboral con el estado y la relación laboral con una empresa privada.  

El contrato de prestación de servicios, se suscribe entre contratante y contratista, sin que existan los tres elementos enunciados para la relación de trabajo; sin embargo, puede darse entre contratante y contratista la coordinación de sus actividades, que puede incluir   para un buen desarrollo de la actividad encomendada, presentación de informe e inclusive hasta cumplimiento  de horario, sin que se configure la subordinación.  

Una vez se han demostrado los tres elementos de la relación laboral sea pública o privada, el contratista adquiere el derecho a ser indemnizado con el pago de prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado en similar situación, pero se liquidan de conformidad a lo pactado en el contrato de prestación de servicios, puesto que el contratista no tiene la calidad de empleado, lo que hace que carezca del derecho al pago de todas las prestaciones a que tiene derecho el empleado público, puesto que un contratista, no cumple con los requisitos del artículo 122 de la Constitución Nacional, es decir, porque el empleo no está consagrado en la planta de personal, con sus funciones, ni los emolumentos contemplados en el presupuesto de la entidad.  Lo  anterior quiere decir que el contratista, solo adquiere el derecho a la reparación del daño.  Una vez se ha declarado la situación del contrato como IRREGULAR; por lo tanto tendrá derecho a que el juez, ordene una indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en  el contrato, en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

NUEVA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES

ENFERMEDAD LABORAL:  Esta definida por el artículo 4° de la Ley 1562 de 2012,  como aquella que es contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar.

CONTENIDO DE LA NUEVA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES:  Debe contener agentes de riesgo para facilitar la prevención de las enfermedades en las actividades laborales y grupo de enfermedades para determinar el diagnostico medico de los trabajadores afectados.

Aquellas enfermedades que no figuren en la tabla pero tengan relación de causalidad con factores de riesgo, será reconocida como enfermedad laboral.

 EXISTENCIA DE RELACIÓN CAUSA – EFECTO:   Se tiene en cuenta la presencia de un factor de riesgo conforme a  criterios de medición, concentración o intensidad y  realizar la sino hay medición,  la reconstrucción de la historia ocupacional y de la exposición del trabajador o la presencia de una enfermedad diagnosticada médicamente relacionada causalmente con el factor del riesgo.

PRESTACIONES A RECONCER:   Las prestaciones se reconocen desde el momento de su diagnóstico y hasta tanto no establezca lo contrario con  la calificación en firme en primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de invalidez.         .

Controversia: Si existiere controversia' sobre el origen de la enfermedad, las incapacidades se pagarán al mismo porcentaje estipulado para el Régimen Contributivo, hasta que se dirimía la controversia.

ACTUALIZACION DE LA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES.  La actualización se debe por lo menos cada tres (3) años, atendiendo los estudios técnicos financiados por el Fondo Nacional de Riesgos Laborales.

NUEVA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES: EL DECRETO 1477 del 5 de agosto de 2014 contiene la nueva tabla de enfermedades laborales. Atendiendo lo establecido en el artículo cuarto de la ley 1562 de 2012.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LOS DISCAPACITADOS

 La Corte Constitucional advirtió que la estabilidad laboral reforzada es una acción afirmativa que no puede ser restringida sin que existan razones suficientes para ello, conforme lo prevé el principio de progresividad. Además, indicó que el legislador es el competente para determinar si se requiere el permiso de la autoridad administrativa o judicial con el fin de despedir o terminar el contrato de una persona discapacitada, toda vez que desarrolla elementos de un derecho fundamental. 

Para la misma Corporación, se incluyen como beneficiarias de dicha protección las personas con una limitación leve y moderada, de modo que “la referencia específica que hace el artículo 1º de la Ley 361 de 1997, a las personas con limitaciones ‘severas y profundas’ no puede tomarse como expresiones excluyentes para todos los artículos que conforman la citada ley. En punto a este tema, es de aclarar que la clasificación del grado de severidad de una limitación no implica la negación y vulneración de un derecho, sino la aplicación de medidas especiales establecidas por la misma ley para personas con discapacidad en cierto grado de severidad más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por tanto, requieren  de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada”. 

La Corte  advierte que todo despido de un trabajador discapacitado debe contar con la autorización previa de la autoridad de trabajo correspondiente. Sin dicho permiso la terminación del contrato laboral será ineficaz, y en consecuencia el empleador deberá reintegrar al empleado y pagar la indemnización de 180 días de salario. El precedente ha indicado que el pago de la compensación no otorga eficacia al despido en la medida que no protege el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas discapacitadas. De hecho las Salas de Revisión han subrayado que “ninguna actuación del empleador torna en eficaz el despido de un trabajador en situación de discapacidad si no existe autorización de la autoridad competente”

Se concluye que si un empleador despidió a su trabajador que se encuentra en debilidad manifiesta por alguna circunstancia  que afecta su salud, bienestar físico, mental o fisiológico,  sin solicitar la autorización de la oficina del trabajo, teniendo pleno conocimiento de su situación de discapacidad y  no desvirtúa de alguna manera la presunción de despido discriminatorio, le corresponde al juez Fallar a favor del trabajador así:

1.    Declarar la ineficacia de la terminación o del despido laboral.

2.  Ordenar el reintegro del trabajador  a un cargo que ofrezca condiciones iguales o  mejores que las del cargo desempeñado hasta su desvinculación.

3.   Reconocer el derecho del trabajador  a recibir capacitación para cumplir con las      tareas de su nuevo cargo, si es el caso.

4.    Ordenar a favor del trabajador  a una indemnización equivalente a ciento ochenta días  del salario.

SENTENCIA C-402 DE 2013 NO AFECTA AL SECTOR SALUD REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL ESPECIAL

La Constitución de 1991 amplió las materias que han de ser objeto de las leyes marco entre ellas, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y determinación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Respecto al nivel territorial la Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999 estableció la competencia así: En los Departamentos y Municipios definió una competencia concurrente entre el Gobierno nacional y las corporaciones territoriales en materia salarial y una competencia exclusiva del Gobierno nacional en materia prestacional.

En cuanto a la asignación salarial, la respuesta se encuentra en el parágrafo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992, cuando señala que “El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores -se refiere a los de las entidades territoriales- guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”

El congreso a través de la Ley 4 de 1992,  establece:   “El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores -se refiere a los de las entidades territoriales- guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”......  En la misma sentencia, la Corte Constitucional expresa: “para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD

Respecto al sector salud, para sus empleados públicos en el orden territorial, el inciso 4º del artículo 193 de la ley 100 de 1993 dispuso que el Gobierno Nacional establecería un régimen salarial especial y un programa gradual de nivelación de salarios entre las diferentes entidades.  El programa gradual de nivelación se implementó con el decreto 439 de 1995 expedido por el Gobierno Nacional, que definió un RANGO de remuneración para el sector salud territorial (máximo y mínimo); y estipuló, -en concordancia con las normas que asignan competencias en materia salarial-, que tal programa sería ejecutado por cada entidad del sector salud del orden territorial, teniendo en cuenta su disponibilidad de recursos.

De acuerdo con lo anterior, el régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales debe ser definido por las respectivas corporaciones al determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo, y  le corresponde a los Gobernadores y Alcaldes en el sector central y a las autoridades directivas competentes en el de los organismos descentralizados, fijar los respectivos emolumentos, teniendo en cuenta dichas escalas y respetando los rangos que define el Gobierno Nacional como topes mínimos y máximos.

(Tomado de: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006)).

De lo anterior, podemos concluir que el régimen salarial del SECTOR SALUD, a nivel nacional, no es el mismo que corresponde a LOS DEPARTAMENTO O A LOS MUNICIPIOS, es claro que se trata de un régimen SALARIAL ESPECIAL, siendo así, no aplica para el sector LAS MISMAS NORMAS aplicables a LAS ENTIDADES TERRITORIALES.

A partir de la expedición del Decreto 1919 de 2002, en materia de prestaciones, existe una homologación con el sector nacional, de manera que, en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las  ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, al respecto el artículo 2º, estipula:

“Artículo 2°. A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se  les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.”.  (Destacado no es del texto).  

De lo anterior podemos concluir que la Sentencia C-402 de 2013 expedida por la Corte Constitucional, no afecta el sector salud del orden Territorial.

Para el caso de Las Empresas Sociales del Estado a las cuales mediante sentencia judicial se les ha ordenado el pago de factores salariales como la prima de servicios y bonificación de servicios prestados, la Corte Constitucional en Sentencia T-440 de 2010 establece la obligatoriedad del cumplimiento de dichos fallos así. 

“Derecho fundamental al cumplimiento de los fallos judiciales. Reiteración de jurisprudencia. La Corte Constitucional, en su consolidada jurisprudencia y de acuerdo con el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al igual que los artículos 229 y 29 de la Constitución Política, ha determinado que tanto las autoridades públicas como particulares, deben acatar los fallos judiciales con el fin de garantizar la efectiva materialización de los derechos fundamentales y, además, el goce pleno de los mismos por quienes acceden a la administración de justicia, lo que a su vez soporta una garantía constitucional del Estado Social de Derecho. Así, en la sentencia T-553 de 1995, analizando un caso en el que una entidad pública se rehusaba a cumplir una sentencia, esta Corporación señaló:

“La observancia de las providencias ejecutoriadas, además de ser uno de los soportes del Estado Social de Derecho, hace parte del derecho de acceder a la administración de justicia -artículo 229 Superior-.  Este se concreta no sólo en la posibilidad de acudir al juez para que decida la situación jurídica planteada, sino en la emisión de una orden y su efectivo cumplimiento; valga decir, en la aplicación de la normatividad al caso concreto.

”En tal virtud, cuando la autoridad demandada se rehúsa a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que le fue adversa, no sólo vulnera los derechos que a través de esta última se han reconocido a quien invocó protección, sino que desacata una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Si tales derechos son fundamentales, el desconocimiento de la sentencia que los ampara viola el Ordenamiento Superior, también por esa razón.” (El subrayado es mío).

REGISTRO DE VACANTES EN EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO SPE

Dando aplicación a la Ley 1636 de 2013 y a su Decreto Reglamentario 2852 de 2013 el Ministerio de Trabajo recordó la obligación a los empleadores de HACER REGISTRO DE SUS EMPRESAS y SUS VACANTES, ante un prestador de servicio autorizado, a través de www.serviciodeempleo.gov.co/puntosdeatenciòn.

Son prestadoras de servicio autorizados las cajas de compensación familiar, el Sena, alcaldías, gobernaciones y prestadores privados de empleo.  Estos brindaran la orientación, pre-selección, y remisión del talento humano.

También manifiesta el Ministerio que este primer año de funcionamiento del Servicio Público de Empleo SPE se encuentran registrados 30 mil empleadores que han publicado cerca de 306 mil vacantes  permitiendo aproximadamente 173 mil colombianos a encontrar un trabajo. 

LOS TRÁMITES BUROCRÁTICOS Y ADMINISTRATIVOS, AL RETRASAR O IMPEDIR EL ACCESO DE LAS PERSONAS A LOS SERVICIOS DE SALUD, CONSTITUYEN UNA VIOLACIÓN FLAGRANTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD.

Ha reiterado la Corte Constitucional en sus fallos, que una de las características propias de la garantía del Estado frente a la prestación de los servicios públicos, es la consistente en garantizar que éstos sean prestados de manera continua y permanente a sus usuarios. Entonces, el derecho a acceder a los servicios públicos debe garantizar la continuación en la prestación de los mismos, especialmente cuando en un caso concreto están comprometidos derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad.

En tales casos, le corresponde al juez constitucional impedir que los obligados en la prestación de éstos, aludiendo a aspectos económicos, administrativos, funcionales, y/o contractuales, omitan sus deberes.

Así pues, es obligación tanto de las entidades públicas como de las privadas que intervienen en la prestación de los servicios de salud, garantizar su continuidad”.

La eficiencia en la prestación del servicio se puede ver comprometida, y afectar los derechos fundamentales de los pacientes, cuando los obligados a prestar dichos servicios por dar trámite a actuaciones administrativas,  impidan o limiten la continuidad del servicios.

Cuando los trámites se convierten en una carga que no tenían que asumir los interesados, éstos se transforman en trabas administrativas que demoran excesivamente el acceso al servicio, atentando contra la calidad y eficacia del mismo.

SANCION DE MULTA PARA SERVIDORES PUBLICOS QUE REALICEN UN NOMBRAMIENTO PROVISIONAL O UN ENCARGO EN EMPLEO DE CARRERA

Por Decreto 4968 de 2013 el Presidente de la República faculto a  La Comisión Nacional del Servicio Civil para autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podía exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se debería convocar el empleo a concurso. 

Cuando se dieran  circunstancias especiales que impidieran la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, el mencionado Decreto también faculto a la Comisión Nacional del Servicio Civil para autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El Consejo de Estado por auto de fecha 5 de mayo de 2014 suspendió provisionalmente apartes del Decreto 4968 de 2007.  En consecuencia, La COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, no podrá otorgar autorizaciones para proveer empleos de carrera, a través de encargo o nombramiento en provisionalidad mientras la suspensión ordenada por el Consejo de Estado se encuentre vigente.

Por lo tanto la inobservancia a esta orden impartida por el Consejo de Estado, trae como consecuencia para el Servidor Público  que incumpla,  la imposición de multa, observando el debido proceso para ello.

SE FORTALECE EL SISTEMA DE CONTROL INTERNO EN COLOMBIA

Mediante Decreto 943 de 2014 se actualiza el Modelo de Control Interno, se determinan las generalidades y estructuras necesarias.  Este modelo se implementaría a través de una Manual Técnico de Control Interno. Esta norma entrega al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA, la función de brindar orientación y poner a disposición instrumentos necesarios.

También la ESAP ofrecerá programas y estrategias, de capacitación, formación y desarrollo de competencias laborales.  Se establecen además cuatro fases para implementar el modelo actualizado.  Culmina esta norma, derogando el Decreto 1599 de 2005.

LOS BEP (Beneficios Económicos Periódicos) PARA LAS PERSONAS DE ESCASOS RECURSOS QUE NO ALCANZAN A OBTENER UN INGRESO PARA LA VEJEZ

Los incentivos definidos mediante los instructivos de operación del Programa Social Complementario, del BEP están orientados a fomentar tanto la fidelidad como la cultura del ahorro para la vejez.

Mediante el Documento Conpes Social 156 se diseño e implemento el BENEFICIO ECONOMICO PERIODICO BEP. Los participantes en el esquema del BEPS al final de su vida laboral obtendrán un Beneficio Económico Periódico en su vejez basado en su esfuerzo de ahorro y un subsidio monetario otorgado por el Estado con el objetivo de mejorar las condiciones de vida de los adultos mayores más vulnerables observando los lineamientos del Consejo Nacional de Política Económica y Social.

La población objetivo de los BEPS son aquellas personas que al final de su etapa productiva no alcanzan a obtener un ingreso en la vejez y que pertenezcan a los niveles de Sisben 1, 2 y 3 de acuerdo con los puntos de corte que se definan para tal fin.

Las personas clasificadas en los niveles 1 y 2 de Sisben podrán contar con un ingreso superior al ofrecido por el Programa de Protección Social al Adulto Mayor (PPSAM), que actualmente es en promedio $62.500 mensuales, y mejorar su ingreso vía su ahorro voluntario, sumado al subsidio monetario otorgado por el Estado. Las personas pertenecientes al nivel 3 de Sisben tendrán un incentivo proporcional a su ahorro. El principal reto del diseño de los BEPS es crear un nuevo mecanismo de generación de ingresos en la edad adulta.

El subsidio del 20% como incentivo al ahorro otorgado y el beneficio periódico en la vejez dependerá del saldo del ahorro y sólo se hará titular a este beneficio del Gobierno e ingresarán los recursos a la cuenta individual cuando:

i. De forma prioritaria el ahorrador cumpla 65 años o con posterioridad lo solicite,

ii. Se determine que la persona no cumple con las condiciones requeridas para obtener

una pensión; y

iii. Se verifique el cumplimiento de las condiciones para recibir el incentivo al ahorro del

BEPS.

                                                                                                                                                                                                   

COLOMBIANOS EN EL EXTERIOR PUEDEN COTIZAR AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA . DECRETO 682 DE 2014

Como afiliados voluntarios independientes, pueden los Colombianos en el exterior cotizar al Sistema General de Pensiones, bien sea en el Régimen de Prima Media o en el Régimen de Ahorro Individual, también pueden afiliarse al Sistema de Subsidio Familiar y obtener beneficios para su familia con domicilio en Colombia, como el derecho todas las prestaciones y servicios sociales, con excepción de el reconocimiento de cuota monetaria de subsidio familiar y las correspondientes a la protección al cesante.

El aporte a cancelar por el Colombiano residente en el exterior, será el equivalente al 2% sobre el ingreso base de cotización declarado en moneda nacional, pero no puede ser inferior a 2 salarios mínimos legales mensuales.

Cuando un Colombiano se encuentre cotizando en Colombia y en forma temporal viaje al exterior, podrá solicitar su interrupción de la afiliación en salud y reanudar el pago de aportes, una vez regrese nuevamente, previa comunicación a la E.P.S, sin embargo deberá cancelar el pago por solidaridad del 1.5% por todo el tiempo que estuvo en el exterior. Aquellos Colombianos que regresen al país, podrán disfrutar de programas de reinserción laboral y capacitación.

LAS ZONAS AZULES USADAS PARA PARQUEO: SU INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD.

Para determinar la legalidad y la constitucionalidad de las zonas azules, es necesario revisar la Jurisprudencia para tener una idea de las posiciones de las Altas Cortes sobre el TEMA DEL ESPACIO PÚBLICO, es así como el  CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011). Radiación No. 25000-23-25-000-2003-02486-01 (AP) en pocas palabras establece el derecho constitucional al Espacio Público, como un derecho de carácter colectivo, que cuenta para su protección con las acciones populares contempladas en la Constitución articulo 82 y 88.  Se establece como deber del Estado, a través de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, además hacer efectiva la prevalencia del uso común del espacio público sobre el interés particular.  Se entiende por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana entre otros y, en general,  todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente  que constituyen por consiguiente, zonas para el uso y el disfrute colectivo.

Ahora  bien  LA CORTE CONSTITUCIONAL, ha realizado varios pronunciamientos acerca del espacio público así:

Sentencia T-097 de 2011: La administración tiene la obligación constitucional de velar por la protección integral del espacio público, a fin de garantizar el acceso a todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales áreas colectivas. 

Dada sus características, la Constitución Política en el artículo 63 establece que los bienes de uso público son inalienables, inembargables e imprescriptibles y por ende no pueden estar en cabeza de particulares. Ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre estos.

El artículo 5º  y 6º de la Ley 9ª de 1989 definen el Espacio público así:

«Artículo 5o. Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana..... ....

Artículo 6o. El destino de los bienes de uso público incluídos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. 

Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.»

Por último dejo a consideración de ustedes si es Constitucional y Legal la actuación de los Alcaldes en el momento de celebrar contratos que no solo conceden el espacio público y lo convierten en un negocio particular y no contentos con ello amplían las zonas azules concediendo más espacio cerrando las vías para el transito libre y tranquilo de los ciudadanos y proporcionando posibilidades de accidentes para los transeúntes.

AL SALARIO INTEGRAL SE SUMA EL FACTOR PRESTACIONAL

Para el Consejo de Estado el salario integral no puede ser inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional, que no puede ser inferior al 30% de dicha cuantía. En consecuencia el salario integral corresponde al 100% de sueldos, más el 30% de factor prestacional de la empresa, lo que arroja un porcentaje de 130%.  Esto  implica que el porcentaje del factor prestacional pactado no se entiende incorporado en el salario integral igualmente acordado. El salario integral no puede ser inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional, que no puede ser inferior al 30% de dicha cuantía. En consecuencia el salario integral corresponde al 100% de sueldos, más el 30% de factor prestacional de la empresa, lo que arroja un porcentaje de 130%.  Esto  implica que el porcentaje del factor prestacional pactado no se entiende incorporado en el salario integral igualmente acordado.  (Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección cuarta consejera ponente: Carmen Teresa Ortiz de RodríguezP

PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ

La Corte Constitucional, ha admitido la procedencia de la Acción de Tutela de manera excepcional para el reconocimiento de prestaciones de carácter  pensional cuando lo determina el resultado de un análisis factico o de la situación particular de quien la solicita, es el caso de aquellos que se encuentran en debilidad manifiesta como las personas  de la tercera edad y los que por condición económica, física o mental no deben ser sometidos a un proceso judicial el cual puede ser lesivo de sus garantías constitucionales, actuar en forma contraria, sería lesivo para las garantías fundamentales de aquellos que solicitan el amparo. (Sentencia T-391-13 Corte Constitucional.

Es importante resaltar que para la Corte Constitucional, la ineficacia de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos fundamentales y la demostración de un perjuicio irremediable, son necesarios para que el Juez de tutela pueda de manera excepcional admitir la Acción

IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES RESPECTO AL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES.

La Constitución Nacional  en el artículo 48 consagra la seguridad social como un servicio público, también prohíbe destinar o utilizar los recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella.

Con la expedición del  Decreto Ley 28 de 2008, por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del sistema general de participaciones, estableció claramente en el artículo 21 la inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones así:

“Artículo 21. Decreto-Ley 28 de 2008. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de las respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes.

Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas legales correspondientes”.

Con la expedición de este Decreto, se establece por norma la improcedencia del decreto de medidas cautelares respecto de los recursos del Sistema General de Participaciones.

Además al declarar la Corte Constitucional exequible (Aplicable) el mencionado decreto, condiciono su aplicación a que la medida cautelar será procedente únicamente cuando las obligaciones se deriven de sentencias de orden laboral, siempre que los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación resulten insuficientes para el pago de tales obligaciones. En los demás casos, no se podrá embargar tales recursos.

PROTECCION DE DATOS PERSONALES- DERECHO AL HABEAS DATA

Toda persona tiene derecho a conocer los mecanismos mediante los cuales puede defender su  derecho a la información, conocer que personas tienen acceso a su información personal,  quien custodia sus datos,  como puede defender estos derechos ante entidades que manejen sus datos, identificar su base de datos, en qué condiciones esta y hasta cuando esta dicha información.

Es obligatorio para las entidades públicas y privadas la revisión de su sistema de información en cuanto a datos personales, puesto que debe contar con POLÍTICAS DE MANEJO DE LA INFORMACIÓN.

Es necesario proteger la  información registrada en cualquier base de datos, como garantía del derecho a la intimidad, es decir su derecho individual al cual no tiene injerencia ni el particular, ni el estado.

Toda persona tiene derecho a conocer la información que tienen las entidades respecto a ella, a actualizar su información, a corregirla, a excluir la información a la cual se ha  dado un uso indebido sin su voluntad, saber donde se encuentra su información, quien custodia sus datos personales, las normas para la defensa de la información ante las entidades públicas o privadas.

De conformidad a lo establecido y la Ley 1581 de 2012 y por el Decreto 1377 de 2013, se necesita el aviso de privacidad en forma expresa, designar responsables de la protección de la información personal, practicas expresas en el manejo de la información.

El no cumplimiento de la norma implica la imposición de multas hasta por dos mil salarios mínimos, suspensión y cierre de actividades hasta por seis meses, cierre temporal de operaciones relacionada con el tratamiento de datos.