EL ANTICIPO Y EL PAGO ANTICIPADO EN LA CONTRATACION ESTATAL

Frecuentemente surge la pregunta respecto a si existen diferencias entre anticipo y pago anticipado, toda vez que la ley no brinda una definición que precise lo uno o lo otro, lo mismo sucede respecto del monto que la ley autoriza para dar en anticipo y pago anticipado.

En el derecho comparado existe unidad de criterio al entender que el anticipo es un préstamo de destinación específica que las entidades estatales realizan a favor del contratista para invertir en la ejecución de un contrato, que debe amortizarse en cada cuenta. El pago anticipado regularmente se presenta en los contratos de ejecución instantánea y, como su nombre lo dice, dicho pago implica abonar parte del valor total del contrato, que en todo caso no podrá exceder del cincuenta por ciento del valor contratado. Como quiera que constituye pago parcial del valor contratado, ello implica que su monto pasa a ser exclusivo del contratista; como tal, los dineros públicos pasarán a ser privados, lo cual permite, en consecuencia, que el contratista disponga libremente de esos dineros sin importar la destinación. Esto es,  según la concepción y el texto mismo de la norma,  las partes contractuales pueden decidir libremente si habrá, o no, pago anticipado o anticipo.

 El Consejo de Estado ha considerado en sus fallos que cualquier acuerdo que celebren las partes y que se incluya en una cláusula contractual, en virtud del cual se establezca una suma superior al “cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato” a título de pago anticipado o anticipo, constituye una violación del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y por lo tanto sería contraria a la limitación normativa referida.

LA POTESTAD DE CONTRATACIÓN OTORGADA A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA OPERAR MEDIANTE TERCEROS, SOLO PODRÁ LLEVARSE A CABO CUANDO NO SE TRATE DE FUNCIONES PERMANENTES O PROPIAS DE LA ENTIDAD, NO PUEDAN LLEVARSE A CABO POR PARTE DEL PERSONAL DE PLANTA DE LA EMPRESA O CUANDO REQUIERAN CONOCIMIENTOS ESPECIALIZADOS

La Corte Constitucional analizó el artículo 59 de la Ley 1438 que estipula textualmente:

"ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad "

 

En dicho análisis, la Corte manifestó que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991, para la prestación del servicio de salud, reiterando la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del mismo “no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución”  Tambièn recordó que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, consagrados en los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución constituyen claros límites constitucionales a la contratación estatal, de manera que esta contratación debe respetar la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, mediante la vinculación laboral con la administración y por tanto, la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando se requieran conocimientos especializados. Reafirmó que esta práctica desdibuja el concepto de contrato estatal y “constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales” (Sentencia C-614/09). 

En ese orden, la Corte encontró que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al estatuir de manera general que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar funciones a través de la contratación con terceros, encuentra sustento constitucional, toda vez que constituye una forma de colaboración de otras entidades estatales y concurrencia de los particulares en la prestación de los servicios de salud que no está prohibida por la Constitución, la cual sin embargo, está limitada por principios constitucionales y derechos fundamentales, entre otros, la continuidad del servicio público y el conjunto de garantías que conforman el estatuto del trabajo, de las cuales se destaca la de la estabilidad laboral que se preserva con la prohibición de contratar funciones permanentes de las entidades del Estado.

La Corte, decidió  “Declarar EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.”

Corte Constitucional Sentencia C-171 07-03-2012 IV. Expediente D-8666 – M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA “ADMINISTRACIÓN O FUNCIONAMIENTO DE LA ENTIDAD” Y LA FORMA DE COTIZACION A SEGURIDAD SOCIAL.

Al rigor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la administración está facultada para celebrar contratos de prestación de servicios, y por lo anterior, se hace necesario precisar los elementos de esta modalidad de contratación con la finalidad de establecer sus límites:  - El objeto del contrato de prestación de servicios es desarrollar actividades relacionadas con la “administración o funcionamiento de la entidad”. - Las necesidades administrativas materia de la contratación no son solamente las que excepcionalmente ejecuta la entidad, sino también las que realiza de manera cotidiana y normal dentro de sus actividades.  El anterior alcance se desprende del texto del artículo 32 de la Ley 80, puesto que “la administración o funcionamiento de la entidad” comprende sin distinción alguna, todas las actividades que para satisfacer las finalidades de interés público deba desarrollar el ente público, vale decir las “permanentes” o normales y las excepcionales, o sea, que se agrupan no sólo las funciones públicas de carácter permanente sino también las excepcionales;  con esta norma, se entiende modificada la prohibición del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 de celebrar contratos para llevar a cabo funciones públicas de carácter permanente, - Por su parte, el Decreto 1950 de 1973 artículo 7º, contempla la prohibición de celebrar los mentados contratos para el “ejercicio de la autoridad administrativa”. En esta hipótesis, se prohíbe celebrar contratos para “realizar” la facultad de mando o decisoria que conlleva el ejercicio de la autoridad administrativa, pues es elemento de la relación laboral, no solamente la subordinación sino también la potestad de subordinar, entendida como la posibilidad de exigir resultados y supervisar la ejecución de tareas.  - La ejecución de tales contratos, debe contener elementos propios de un acuerdo de voluntades con miras a cumplir un objeto especial que no puede ser desarrollado en las mismas condiciones que se destinan para quienes realizan la misma actividad pero en condición de servidores públicos. En cuanto a la cotización de estos contratistas al Sistema de Seguridad Social,  la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, expresan que los contratistas independientes deben cotizar a los Sistemas de Salud y Pensiones, sobre sus ingresos efectivamente percibidos, independientemente de la duración total de su contrato. (Por cuanto fue declarado nulo Por el Consejo de Estado el inciso 2 del parágrafo 3 del Decreto 510 de 2003 que permitía cotizar sobre el 40% de los ingresos) y tampoco APLICA el artículo 23 del decreto 1703 de 2002, que dispone esta obligación para los contratos cuya duración sea superior a 3 meses.

LA ESTABILIDAD REFORZADA Y SUS CONSECUENCIAS, EN EL CONTRATO A TERMINO FIJO, EN LOS DISCAPACITADOS Y EN LAS MUJERES GESTANTES.- CAMBIO JURISPRUDENCIAL

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO:  En relación con esta clase de contratos, la Corte ha señalado, que no obstante lo anterior, en ciertas circunstancias especiales, el derecho a la estabilidad laboral reforzada puede oponerse, incluso, a la terminación del contrato de obra o labor determinada. En la Sentencia T-1046 de 2008 dijo: “(…) la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la simple finalización de un contrato laboral de tales características, arguyendo la culminación de la labor, no es una razón suficiente para dar por terminado un vínculo de esta naturaleza, en especial, si la empresa escudada en la finalización del contrato de obra, desconoce los requisitos legales para su terminación o finiquita un contrato bajo supuestos que denoten discriminación. Estas consideraciones resultan particularmente relevantes cuando se trata de la terminación de contratos laborales celebrados con personas en condiciones de debilidad manifiesta.”. La Corte también advirtió que el vencimiento del plazo pactado o la culminación de la obra, no es suficiente para legitimar la determinación de un empleador de no renovar esa clase de contratos o darlo por terminado: (i)  si subsiste la materia del trabajo, las causas que lo originaron o la necesidad del empleador; (ii) si el trabajador ha cumplido efectivamente sus obligaciones contractuales y (iii) se trate de una persona en una situación de debilidad. De ahí que, cuando una persona goza de estabilidad laboral reforzada, no puede ser desvinculada sin que exista una razón objetiva para terminar el vínculo laboral y medie la autorización de la oficina del trabajo, que avale dicha decisión.

DERECHO A LA ESTABILIDAD REFORZADA DE DISCAPACITADOS:  el pago de la indemnización al trabajador discapacitado no convierte el despido en eficaz, si éste no se ha hecho con previa autorización de la Oficina de Trabajo. De ahí que, la indemnización se constituye en una sanción para el empleador, mas no en una opción para éste de despedir sin justa causa a un trabajador discapacitado. En  en Sentencia T-198 de 2006, la Corte señaló que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 contiene una protección laboral reforzada que se proyecta en dos ámbitos: uno positivo, que implica la prohibición de que las limitaciones físicas o mentales de una persona sean la causa para obstaculizar su vinculación laboral, a menos que dicha limitación resulte claramente  incompatible con el cargo que va a desempeñar, y uno negativo, según el cual, ninguna persona discapacitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. Sin embargo, quienes hayan sido retirados de su empleo por este motivo, tendrán derecho a una indemnización, sin perjuicio de las demás prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en las normas correspondientes. Conforme con lo anterior, el artículo mencionado, propende por la igualdad en el acceso al mercado laboral y establece, además, una evidente limitación a la facultad de los empleadores para despedir a los trabajadores que adolecen de algún tipo de discapacidad. Resulta conveniente advertir que, el ámbito negativo de protección establecido por la norma en cita, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se circunscribe a aquellos eventos en los cuales la desvinculación laboral se produce por causa de la enfermedad o discapacidad del trabajador.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO. Al respecto, ha sostenido de manera general la Corte Constitucional: la estabilidad laboral reforzada en este ámbito es “una garantía real y efectiva” que se traduce en el derecho “que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad”   IMPORTANTE CAMBIO JURISPRUDENCIAL:   Ahora si es posible desvincular a una mujer gestante.  El cambio jurisprudencial garantiza que la terminación del vínculo laboral de una mujer gestante solo sea producto de una justa causa y que ésta sea valorada por la autoridad laboral correspondiente.  De esta manera, la trabajadora gestante cuando sea despedida sin el respectivo permiso de la autoridad competente, dado que se entiende que este despido no produce efecto alguno, tiene derecho a ser reintegrada a su trabajo, al pago de una indemnización equivalente a 60 días de salario, al pago de las indemnizaciones y prestaciones sociales correspondientes a la modalidad de contrato de trabajo convenida, y al pago de la licencia de maternidad, si éste aún no se ha hecho efectivo.

DESCANSO REMUNERADO EN LA ÉPOCA DEL PARTO: En la época del parto las madres tienen derecho a recibir el pago de un descanso remunerado por un término de 12 semanas cuyo monto obedece al salario devengado por la trabajadora al momento de su inicio.  En el evento en que el empleador incumpla con esta obligación, deberá pagar a la trabajadora “como indemnización, el doble de la indemnización del descanso no concedido.”

 DESCANSO REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA: Durante los seis meses siguientes al parto, para amamantar a su hijo, la trabajadora tiene derecho a dos descansos remunerados de 30 minutos cada uno dentro de la jornada laboral.

ORDENAN REINTEGRO A AUXILIAR DE ENFERMERIA DE UNA E.S.E AL CUAL SE SUPRIMIÓ EL CARGO Y SE CONTRATO LAS FUNCIONES INHERENTES A ESTE, A TRAVÉS DE UNA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO

EL CONSEJO DE ESTADO ordenó a LA E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ANGEL de Envigado a reintegrar a un auxiliar de enfermería, al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, como consecuencia de ordenar la INAPLICACION del Acuerdo 014 de octubre de 2003 que suprimió 56 empleos de Auxiliar de Enfermería Nivel Auxiliar – Código 555 y autorizó la contratación de las funciones inherentes a estos, a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado.  También ordenó la nulidad parcial de la resolución 336 de 21 de octubre de 2003, proferida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado, por medio de la cual se dio cumplimiento a la supresión.

La alta Corporación, manifiesta que resulta pertinente precisar, que las Cooperativas de Trabajo Asociado reguladas por las leyes 79 de 1988 y 1233 de 2008 y el decreto 3553 de 2008, fueron creadas para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo y no para ser utilizadas como instrumentos que desconozcan la realidad del vínculo laboral.

Permitir actuaciones como la controvertida, es, además, dar vía libre a los nominadores para que desechen el concurso de méritos como regla general de ingreso a la función pública, evadan la responsabilidad prestacional y desconozcan las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, tales como, el derecho a la igualdad de oportunidades, a la remuneración mínima vital y móvil, a la estabilidad laboral, a la irrenunciabilidad de derechos ciertos y a la aplicación del principio de favorabilidad, entre otros.

Para la Sala, este actuar constituye un claro proceso de “deslaboralización”, pues, a pesar de que se utilizan formas asociativas legalmente válidas (Cooperativas de Trabajo Asociado), busca como finalidad modificar la naturaleza de los contratos estatales de prestación de servicios y falsear las relaciones de trabajo.

EL CÓNYUGE NO PUEDE PERDER LA PENSIÓN SOLO PORQUE NO HIZO VIDA EN COMÚN CON SU PAREJA ANTES DE LA MUERTE DE ESTA.

La Corte Suprema de Justicia  en su sala laboral, tras una nueva lectura del artículo 13 de la Ley 797 del 2003,  decidió que el cónyuge no puede perder la pensión sólo porque no hizo vida en común con su pareja antes de la muerte de esta.

Si está separado de hecho y conserva el vínculo matrimonial, la convivencia con el causante durante más de cinco años en cualquier tiempo será suficiente para reconocer su derecho a la pensión de sobrevivientes, señaló.

Para la corporación, la norma protege a los dos posibles beneficiarios de la pensión: al que estaba haciendo vida en común con el causante cuando este falleció y al que convivió con él en otra época de su vida, en desarrollo de una unión matrimonial formal.

(Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia 40055, nov. 29/11, M. P. Gustavo Gnecco)  (Ámbito Jurídico)

EPS-S DEBE COSTEAR EL TRANSPORTE PARA PACIENTE Y UN ACOMPAÑANTE CUANDO REQUIERA ATENCION EN OTRA CIUDAD ASÍ COMO PARTE DE SUS GASTOS DE ESTADIA EN DICHA CIUDAD

Con miras a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los usuarios que no cuentan con los recursos para sufragar los servicios que requieren, especialmente, aquellos usuarios que hacen parte del Régimen Subsidiado en Salud.  Las EPS – S  no podrán incurrir en  acciones u omisiones que pongan en peligro la vida, la salud o la integridad personal del paciente,  ni suspender los servicios de salud que requiera el usuario para el tratamiento, deberá costear el transporte para el paciente  y un acompañante dentro de la ciudad  donde se debe realizar el tratamiento,  así  como parte de los gastos de estadía en dicha ciudad; y cuando regrese a su lugar habitual de residencia, suministrarle el transporte,  para él y un acompañante, para lo cual dos especialistas adscritos a la EPS-S deberán determinar cuál es el medio adecuado, en que deba desplazarse el peticionario  y éste será el que le suministre la entidad; En virtud del principio de solidaridad, el recobro se hará al Fosyga. 

 Para la Corte, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que le impidan acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de la residencia, debido a que en el sitio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y no pueda asumir los costos de dicho traslado. También, como se indicó, tiene derecho a que se cubra el traslado de un acompañante, si su presencia y soporte se requieren para la recuperación. (Corte Constitucional-Sentencia T-709-2011)