LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PUEDEN OPERAR MEDIANTE TERCEROS

En la Sentencia C-171 de 2012, La Corte Constitucional al declarar exequible el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, analizo a LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, como aquellas que tienen una naturaleza especial, que le fue otorgada por la Ley 100 de 1.993, Ley Estatutaria que creó el Sistema de Seguridad Social en Salud. Dichas Empresas tienen como objeto, la PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD, servicio que hace parte de la Seguridad Social,  su objeto es especifico, definido por Ley y se diferencian de todas las entidades del Estado.   En consecuencia, en su análisis las tenemos que separar y no comparar con ninguna otra entidad del Estado. De esto podemos concluir que son especiales y de creación legal.

Para la Jurisprudencia Constitucional, LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO,   son una nueva categoría de entidad descentralizada que tiene naturaleza, características y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con cualquier otro tipo de entidad pública, su función es diferente, y se trata de la atención en salud, es por ello que las disposiciones que la rigen, son también diferentes . Es así como A LA ADMINISTRACION PUBLICA, le está prohibido celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente de las entidades estatales, Sin embargo para la Corte Constitucional, según la Constitución y la Jurisprudencia, la potestad de contratación otorgada a las E.S.E.  para operar mediante terceros puede hacerse siempre y cuanto no se trate de funciones permanentes y propias de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados, lo que autoriza a los Gerentes de las E.S.E., ha operar en funciones diferentes a las  permanentes, con terceros.

Por lo tanto, según la Alta Corporación la contratación para labores no permanentes, solo se justifica en tres casos:

1.      para atender funciones ocasionales

2.      Para aquellas que no puedan ejecutarse con empleados de planta

3.      Para las  que requieran conocimientos especializados.

La Corte se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada para la prestación del servicio de salud, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991, reiterando “la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del servicio de salud no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución. Además  la Corte Constitucional hace énfasis sobre la necesidad de que respeten el vínculo laboral para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de las entidades contratantes, de manera que se garantice el contrato laboral y se protejan los derechos laborales de los trabajadores y  recuerda que el desconocimiento del vínculo laboral y de los derechos laborales de los trabajadores acarrea graves consecuencias administrativas y penales

PROTECCION PARA LOS TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO

Con la expedición de la Ley 1595 de 2012, en Colombia se estableció que el trabajo domestico es el realizado en un hogar u hogares o para los mismos,  podrá llevarse a cabo por personas del género femenino o masculino, debe asegurarse la promoción y la protección de los derechos humanos de estos trabajadores,  hacer respetar sus derechos fundamentales entre los que están:  la libertad de asociación, la libertad sindical, el derecho a la negociación colectiva, eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio,  eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, se debe fijar la edad mínima de para estos trabajadores,  protección contra condiciones de empleo equitativas, condiciones de trabajo decente y se respete su privacidad.

Además se debe regular sobre el trabajo domestico interno, externo y por días,  la igualdad de trato entre trabajadores domésticos y trabajadores en general,  se debe regular lo relacionado con horas extras y vacaciones,  protección laboral, contratación, horas de trabajo, periodo de descanso semanal que  debe ser al menos  de 24 horas, derecho a un entorno seguro y saludable, protección contra prácticas abusivas a los contratados por agencias de empleo privadas, y otras medidas adicionales que favorecerá a dichos trabajadores.

LAS ENTIDADES CREDITICIAS NO PUEDEN HACER REPORTE NEGATIVO DE UNA PERSONA A LAS CENTRALES DE RIESGO SIN QUE LE SEA INFORMADO AL TITULAR PARA QUE EJERZA SUS DERECHOS.

Ha establecido la Corte Constitucional en sus sentencias, que para que proceda el reporte negativo a las centrales de riesgo se deben cumplir con dos condiciones específicas. La primera de ellas, se refiere a la veracidad y la certeza de la información, y la segunda, a la necesidad de autorización expresa para el reporte del dato financiero negativo. Lo cual también comprende que el mismo le sea informado a su titular con el fin de que este pueda ejercer sus derechos al conocimiento, rectificación y actualización de los datos, antes de que estos sean expuestos al conocimiento de terceros. 

Esos criterios aluden, en primer lugar, a la veracidad de la información, en la medida en que debe responder a la situación objetiva del deudor, presentada de manera completa, para lo cual resulta necesario que de manera precisa se tenga certeza sobre la existencia y las condiciones del crédito.

EL FRACCIONAMIENTO DE CONTRATO IMPONE AL JUEZ LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR SU NULIDAD ABSOLUTA

En relación al hecho de fraccionar un contrato, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que  la prohibición de dicha conducta, está implícita si se tienen en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual. El actuar con desviación o abuso de poder, y de una y otra manera eludir los procedimientos de la selección objetiva, se constituye en una conducta prohibida a las autoridades.

Fraccionar es buscar que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto, supere el monto de la cuantía requerida en la licitación, con esta conducta, el administrador, desconoce los principios que inspiran la contratación pública.  Para el Consejo de Estado un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto.  El fraccionamiento de contrato impone al juez la obligación de declarar su nulidad absoluta por desconocer los principios que inspiran la contratación estatal. 

FORMA DE TERMINAR LA RELACIÓN LABORAL DE UN EMPLEADO PUBLICO O UN TRABAJADOR DEL SECTOR PRIVADO CUANDO SE PENSIONA

EL DECRETO 2245 DE OCTUBRE 1 DE 2012 establece que el empleador deberá  informar por escrito a la  administradora  o a la  entidad  que efectuó  el  reconocimiento  de  la  pensión,  con  una  antelación  no  menor a  tres  (3) meses,  la  fecha  a partir de  la  cual  se efectuará la desvinculación laboral,  allegando copia  del  acto  administrativo de retiro del  servicio  o tratándose de los trabajadores del  sector privado,  comunicación  suscrita por el  empleador en  la  que se indique tal circunstancia.  La  fecha  en  todo  caso  será  la  del  primer  día  del  mes  siguiente  al tercero de antelación.

La  administradora  o  la  entidad  que  efectuó  el  reconocimiento  de  la  pensión, dentro de los diez (10)  días siguientes a la  fecha  de recibo de  la  comunicación  de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en  nómina general de pensionados,  la cual  deberá  observar  lo  dispuesto  en  el  literal  anterior.  El  retiro  quedará condicionado  a  la  inclusión  del  trabajador en  la  nómina  de  pensionados.  En  todo caso,  tratándose  de los servidores públicos,  salvo el  reconocimiento de  la  pensión de sobrevivientes y las excepciones legales,  no  se podrá  percibir simultáneamente salario y pensión. 

.EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS- CONTRATO REALIDAD.

A pesar que el contratista de prestación de servicios, haya trabajado bajo dependencia, subordinación y recibiendo una remuneración, es decir con los elementos correspondientes a una relación laboral, este hecho, no implica que adquiera la calidad de empleado público, es posible que en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política se declare la existencia de la relación laboral, más no la condición de empleado público.  Cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, por lo tanto nace el derecho del contratista, al pago de las prestaciones sociales, las cuales se liquidarán con base en los honorarios pactados en el contrato puesto que no es posible dar el tratamiento de un empleado público.

En cuanto que periodo de tiempo que se tiene en cuenta al momento de liquidar las prestaciones, se hace necesario aclarar que no es posible aplicar a este caso, la extinción o prescripción igual a la que es utilizada  en asuntos donde se reclaman derechos laborales, es así como se debe utilizar como referente para liquidar, el valor pactado en el contrato y es a partir de la decisión judicial que se hacen exigibles tales derechos, por considerarse una sentencia constitutiva, es decir, el derecho surge  a partir de la sentencia y a partir de la ejecutoria de esta, se cuenta la mora.  Además la entidad demandada debe pagar  el ajuste de los porcentajes de cotización a salud y pensión durante todo el tiempo de su vinculación

Para el caso concreto, no podrá ordenarse como restablecimiento del derecho el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la Planta de Personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior.

(CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012). Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01032-01(0179-10)  

ES NECESARIO EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO PARA LOS TRABAJADORES QUE SE VINCULEN A LAS E.S.E

En oficio No. 042578 expedido el 22 de marzo de 2012, el Ministro de Trabajo y Protección Social, y la Ministra de Salud, establecen que  las entidades del sector salud, dependiendo si son  publicas  o privadas podrán utilizar las siguientes formas de vinculación:

-creación de plantas temporales, si se dan las condiciones establecidas en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005.

-Vinculación de personal supernumerario, en los casos contemplados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005.

-Contratación de las Empresas Sociales del Estado con terceros para desarrollar las funciones, de conformidad con los dispuesto en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 y en los términos de la sentencia C-171 de 2012.

-Contratación con empresas de Servicios temporales.

-Contratos sindicales.

-Contratos de Asociación Publico privada, cuyo objeto sea el mejoramiento o equipamiento de la infraestructura o parte de ella con los servicios conexos, mantenimiento y operación de acuerdo a la Ley 1508 de 2012.

-Contratos de prestación de servicios en observancia a lo dispuesto en la Sentencia C-614 de 2009.

Figuras como la creación de plantas temporales, y la vinculación de personal supernumerario,   se hacen difíciles de aplicar, puesto que cancelar prestaciones iguales a las devengadas por cualquier empleado público  aumenta el costo del servicio de salud, por encima del costo del servicio prestado por el sector privado. En cuanto a los contratos de las Empresas Sociales del Estado con terceros para desarrollar sus funciones, indudablemente no podrán darse las condiciones de las normas  en el artículo 59 de la ley 1438 de 2011, ni las de la sentencia C-171 de 2012, por cuanto en un Hospital al contratar a un tercero, de una y otra forma, va a tipificarse la relación DEPENDENCIA O SUBORDINACIÓN. Los contratos sindicales regulados en el anterior gobierno, no se han suscrito simplemente por temor de los sindicatos a convertirse en empleadores y a los Gerentes de los hospitales a que los trabajadores vinculados por dicha figura, se sindicalicen, lo que acarrea fortalecimiento sindical. Respecto a la Asociación Público  Privada, únicamente refieren a la establecida en la Ley 1508 de 2012, cuando existen otras normas especiales del sector salud que las permiten, como la Ley 1438 de 2011 artículo 62 numeral 12 y la Ley 489 de 1998, articulo 96. En cuanto a los contratos de prestación de servicios en el sector salud, especialmente en hospitales y clínicas publico o privadas, es imposible que no exista subordinación con contratistas como médicos, enfermeras, auxiliares de enfermería, auxiliares administrativos etc…  porque que son personas que de una u otra forma no pueden trabajar en  forma independiente.

No contentos con NO ENTREGAR UNA SOLUCIÓN, amenazan con adelantar las investigaciones si se violan los principios constitucionales y legales. Esta situación en el SECTOR SALUD, en TODO EL PAÍS, está causando desilusión a los nuevos  gerentes, que saben que en cualquier momento pueden iniciar investigación, cuando el Gobierno no ha encontrado soluciones. 

En el sector privado, no hay inconvenientes, se vuelven a  realizar los contratos de trabajo y aunque aumentan costos, están cumpliendo la Ley.  La dificultad es para el sector público, que solo puede vincular por contrato de trabajo a los llamados trabajadores oficiales, es decir a los que realizan labores de SERVICIOS GENERALES, el resto de profesionales y auxiliares, están vinculados por cualquiera de las formas antes citadas donde en realidad  se están violando las normas constitucionales y legales, además lo ya establecido por la Corte Constitucional.

Ante este gran problema, nos hemos puesto a hacer la siguiente reflexión:   Mediante la Ley 100 de 1.993, se creó una nueva entidad pública que fue la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, que se rige en su contratación por el derecho privado.  Porque?  Para no ponerla en desventaja frente al sector privado con quien entraba a competir en la venta de servicios.  También, en su época, se modifico el régimen de cesantías, aplicando ley 50 de 1.990, para aquellos empleados públicos que ingresaran con posterioridad a la vigencia de la ley.  Es decir se respeto el derecho de los empleados que a esa fecha se encontraban disfrutando de retroactividad de cesantías.  Otro ejemplo que traemos a colación es la prima de antigüedad, la cual se respeto para los empleados que la devengaban al momento de entrar en vigencia su prohibición de continuar cancelándola, y aquellos que ingresaron con posterioridad, no adquirieron el derecho a percibirla, entonces nos preguntamos ¿Por qué no se modifica dicha Ley Estatutaria, estableciendo EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO para los trabajadores que se vinculen a las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO,  respetando su derecho a quienes están actualmente vinculados, hasta que por cualquier razón se desvinculen del servicio.