VULNERACION AL DEBIDO PROCESO POR LA E.P.S QUE DESAFILIA AL USUARIO SIN PREVIA NOTIFICACIÓN.

El artículo 11 del Decreto 1703 de 2002 contempla el procedimiento que deben surtir las EPS para desafiliar a sus usuarios, el cual consistirá en notificar de manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un mes, una comunicación por correo certificado en donde se señale con precisión las razones que motivan la decisión de desafiliación indicando la fecha desde la cual se hará efectiva la medida. De esa forma el usuario podrá manifestar sus razones para no continuar o controvertir la decisión. 

Las EPS no pueden desconocer el derecho a la salud de sus usuarios y proceder a su desafiliación en forma unilateral sin garantizar el derecho fundamental al debido proceso, aun cuando  considere que un afiliado está incurso en alguna de las causales para suspender el servicio, casos en los cuales deberá informarle de las razones o motivos de la desvinculación y permitirle su contradicción.(Sentencia T-545 de 2013)

OBLIGACION DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DE INCLUIR EN SU PRESUPESTO ANUAL UN RUBRO PRESUPUESTAL PARA GARANTIZAR LA INSTALACION DE UN SOFTWARE LECTOR DE PANTALLA

LA LEY 1680 DE 2013 Obliga a las entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal a la instalación del software lector de pantalla en sus dependencias, establecimientos educativos públicos, instituciones de educación superior pública, bibliotecas públicas, centros culturales, aeropuertos y terminales de transporte, establecimientos carcelarios, Empresas Sociales del Estado y las demás entidades públicas o privadas que presten servicios públicos o ejerzan función pública en su jurisdicción.

Las entidades públicas y los entes territoriales deberán incluir dentro de su presupuesto anual, un rubro presupuestal para garantizar los recursos para la capacitación en la instalación del software lector de pantalla con el fin de garantizar la autonomía y la independencia de las personas ciegas y con baja visión en el ejercicio de sus derechos a la información, las comunicaciones y el conocimiento, las obras literarias, científicas, artísticas, audiovisuales, producidas en cualquier formato, medio o procedimiento, podrán ser reproducidas, distribuidas, comunicadas, traducidas, adaptadas, arregladas o transformadas en braille y en los demás modos, medios y formatos de comunicación accesibles que elijan las personas ciegas y con baja visión, sin autorización de sus autores ni pago de los Derechos de Autor, siempre y cuando la reproducción, distribución, comunicación, traducción, adaptación, transformación o el arreglo, sean hechos sin fines de lucro y cumpliendo la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras así utilizadas.

Una vez adquirida la licencia país por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para el software lector de pantalla, todo establecimiento abierto al público que preste servicios de Internet o café Internet deberá instalarlo en al menos una terminal.

IGUALDAD SALARIAL REAL Y EFECTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO.

Es importante recordar a los empleadores, la existencia de la  ley 1496 de 2011  la cual  tiene  como  objeto  garantizar  la  igualdad salarial  y  de  cualquier forma  de  retribución  laboral  entre  mujeres  y  hombres,  fijar  las mecanismos  que  permitan  que  dicha  igualdad  sea  real  y  efectiva  tanto  en  el  sector público  como en el privado

Con  el  fin  de  garantizar  igualdad  salarial  o  de remuneración,  las empresas, tanto del sector público y privado, tendrán la obligación de llevar un  registro de perfil  y asignación de  cargos  por sexo,  funciones y remuneración  discriminando clase o tipo y forma contractual.  El  incumplimiento  a  esta  disposición  generará multas de  hasta  ciento  cincuenta  150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se impone al Gobierno Nacional, el deber de promover y fortalecer el acceso de las mujeres al trabajo urbano y rural y a la generación de ingresos en condiciones de igualdad. 

LA COTIZACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE CONTRATISTAS INDEPENDIENTES.

El Congreso de Colombia,  elevó a rango legal la fijación del porcentaje máximo para determinar el ingreso base de la cotización en salud de los trabajadores independientes en contratos de prestación de servicios mediante la ley 1122 de 2007.  Estos,  cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40%  del valor mensualizado del contrato. (La base de cotización para el Sistema de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización en Salud).  El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral (Articulo 18 de la ley 1122 de 2007).

Ahora bien, el artículo 18 de la ley 1122 de 2007 eliminó la referencia al "valor bruto" de los ingresos mensuales contenida en el artículo 23 del decreto reglamentario 1703 de 2002.

Para  establecer la base de cotización del trabajador independiente,  textualmente el articulo 10 de la ley 1122 de 2007 que modifica La ley 100 de 1993 en el articulo 204 ordena lo siguiente:

"Parágrafo.2º- Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos."(…)".

LA PRIMERA CONSECUENCIA de esta nueva realidad normativa, es que los decretos reglamentarios que se expidieron con anterioridad al artículo 18 de la ley 1122 de 2007, para regular el ingreso base de cotización en salud de trabajadores independientes contratistas perdieron su vigencia.

LA SEGUNDA CONSECUENCIA radica en la determinación del IBC de contratistas en contratos de prestación de servicios, pues no es posible continuar aplicando el decreto reglamentario 1703 de 2002, debido a que éste desarrollaba una realidad legal distinta de la que se presenta en vigencia del artículo 18 de la ley 1122 de 2007.

Y LA TERCERA CONSECUENCIA, es que el IVA que liquida el contratista con ocasión de un contrato de prestación de servicios no representa un ingreso para éste y por consiguiente no puede tenerse en cuenta para el cálculo del límite máximo fijado por el legislador para determinar el valor de la cotización al SGSS.  Es así como sobre el tema ya se ha referido el Consejo de Estado en la Sala de Consulta de Servicio Civil.

Y para culminar, el Decreto 1070 de 2013 con referencia a la COTIZACIÓN  DE LOS CONTRATISTAS INDEPENDIENTES en el artículo 3 inciso 2 textualmente: 

"Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia".

LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DERECHO QUE NO PRESCRIBE Y LA DIFERENCIA ENTRE EL HECHO Y EL DERECHO.

Se hace necesario no confundir LOS HECHOS con los DERECHOS, un ejemplo que nos lleva a entender la diferencia, es la prestación denominada pensión de jubilación; la pensión es un derecho que se tiene después de cumplir ciertos requisitos, este derecho es imprescriptible, es decir, no se pierde por el transcurso del tiempo, sin embargo el derecho a disfrutar mes a mes de la pensión, si puede prescribir por el transcurso del tiempo, por el hecho de no hacer la reclamación de las mismas de esta manera es indiscutible que son los derechos los que prescriben y no los hechos.

Para la Corte Constitucional, el carácter imprescriptible del derecho a la pensión se deriva directamente de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir a la sociedad, y además, se constituye en un instrumento para la especial protección que el Estado debe a las personas que por su edad, condiciones de salud y ausencia de alguna fuente de sustento, tienen mayor dificultad para subsistir, y de esta manera asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida digna.  

El artículo 53 superior dispone, con respecto a las pensiones, que corresponde al Estado la garantía del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de estas prestaciones. La ley no puede consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí puede establecer un término temporal para la reclamación de las distintas mesadas.

La jurisprudencia de la Corte tiene sentada la proposición según la cual, el derecho a la pensión es imprescriptible, mientras que las mesadas pensiónales pueden extinguirse si no son reclamadas en los plazos señalados por la ley. De manera que el afectado tiene derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, puesto que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos por simples decisiones de las instituciones administradoras de pensiones, derechos adquiridos, por lo demás son irrenunciables e imprescriptibles. (Sentencias C-230 de 1998 y C-624 de 2006, SU-430 de 1998 y T-274 de 2007).

El ejemplo mas claro es una liquidación errada de una pensión, tal hecho es susceptible de ser discutido.  Es así como nace para la entidad de seguridad social, la obligación de corregirlo. Pero no tiene ese específico derecho un rango de perpetuidad, que ninguna norma le otorga, el cual si es otorgado en forma vitalicia a la pensión de jubilación.

DIFERENCIA ENTRE SUELDO, SALARIO, FACTORES DE SALARIO y COMPETENCIAS PARA ESTABLECERLOS EN EL SECTOR PÚBLICO Y EN EL SECTOR SALUD.

Se denomina sueldo al pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario; este término, coincide con el de asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública.

 El salario, en cambio, es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna.

La asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del decreto 1042 de 1978, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

Son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el empleado o trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. 

A partir de la Constitución de 1991 se derivan las siguientes consecuencias:

a) El Congreso de la República está facultado para expedir la ley marco a la cual debe sujetarse el gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

b) El gobierno fija el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los órdenes - nacional, seccional o local , bien que pertenezcan al nivel central de la administración, o al nivel descentralizado función que, en todo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales, las cuales no podrán arrogárselas.

c) En igual forma, el gobierno establece el régimen salarial de los empleados públicos de la administración central a nivel nacional y, al efecto, fija sus dotaciones y emolumentos.

e) El régimen salarial de los empleados públicos de las entidades descentralizadas, también se fija de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el gobierno nacional, y las juntas directivas de tales entes.

f) El límite máximo salarial de todos los servidores públicos de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados por servicios, es establecido por el gobierno guardando equivalencias con cargos similares del orden nacional, de manera que aquéllas no pueden desbordar ese marco las prestaciones sociales de estos servidores "... así como los factores salariales para su liquidación, serán determinadas por el Gobierno Nacional.

las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden territorial, tienen autonomía para fijar el régimen salarial de sus empleados públicos, con respeto del límite máximo establecido por el Gobierno Nacional.

RÉGIMEN SALARIAL DEL SECTOR SALUD DEL NIVEL TERRITORIAL - Competencia concurrente entre el gobierno Nacional, las corporaciones territoriales y directivos de entidades descentralizadas: Respecto de la capacidad para fijar Salarios y Prestaciones en el nivel territorial, la Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999 interpretó la órbita de competencias para fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En los Departamentos y Municipios definió una competencia concurrente entre el Gobierno nacional y las corporaciones territoriales en materia salarial y una competencia exclusiva del Gobierno nacional en materia prestacional. De acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional, el régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales debe ser definido por las respectivas corporaciones al determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo, y le corresponde a los Gobernadores y Alcaldes en el sector central y a las Juntas directivas en los organismos descentralizados, fijar los respectivos emolumentos (incrementos salariales), teniendo en cuenta dichas escalas y respetando los rangos que define el Gobierno Nacional como topes mínimos y máximos.

UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PARA LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y SUS IMPLICACIONES EN RELACIÓN CON EL TRASLADO DE REGIMEN

La Corte Constitucional en Sentencia  SU130/13, unifica jurisprudencia sobre el tema así:

Las personas que se encuentren en cualquiera de las siguientes categorías:

.  Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad

.  Hombres con cuarenta (40) o más años de edad

.  Hombres y mujeres que independientemente de la edad tengan  (15) años o  más de servicios cotizados

 Son beneficiaras del régimen de transición, lo cual implica que, en principio, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, no se les aplicará lo dispuesto en la Ley 100/93, sino las normas correspondientes al régimen anterior al cual se encontraban afiliadas.

Esta prerrogativa no es absoluta, pues, según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida.

Se explica que los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.

Únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.

En efecto, para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de régimen pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional.

Así mismo, desconocía dicho principio y atentaba contra el equilibrio financiero del sistema pensional, que los beneficiarios del régimen de transición por edad, que no habían efectuado cotizaciones o cuyos aportes eran sustancialmente bajos, habiendo decidido acogerse al régimen de ahorro individual,  terminaran beneficiándose de los dineros aportados por los trabajadores con un alto nivel de fidelidad al sistema, equivalentes a 15 años o más de servicios cotizados.

Por tal motivo, para la Corte, se justifica que el legislador,  solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Por lo tanto, aquellos con un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional no pierden el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber:

1.    Que al regresar nuevamente a al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual.

2.    Que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Los sujetos del régimen de transición, quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados  (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 

En cuanto a los sujetos del régimen de transición por edad,  como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia    C-1024 de 2004.

la Corte reafirma el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de la corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.

En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse. En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición.