DIFERENCIA ENTRE RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN Y LA EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA

La ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), contempla la figura jurídica de extensión de la jurisprudencia y el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia, ambas figuras diferentes entre sí, la primera se presenta ante la autoridad administrativa solicitando el reconocimiento de un derecho  y la segunda se presenta ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando la sentencia causa perjuicio por ser contraria a la Sentencia de Unificación. Las dos solicitan la aplicación de Unificación de las Sentencias del Consejo de Estado.

La solicitud de extensión de la jurisprudencia se hace cuando no se ha reconocido el derecho al solicitante, para que se le reconozca de conformidad con lo establecido en una sentencia  de unificación.

Para que proceda el recurso de unificación de jurisprudencia es necesario que se haya dictado sentencia ya sea de única o segunda instancia, siempre y cuando dicha sentencia haya causado un perjuicio a cualquiera de las partes, por la inaplicación de una sentencia de unificación en el fallo.

Es decir que en ambos casos para resolver los asuntos que competen a la autoridad administrativa y a la Jurisdicción Contencioso Administrativa deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”.

¿Cómo Hacer una Acción de Tutela?

Para aquellas personas que requieren acceder a la Justicia para hacer valer un DERECHO FUNDAMENTAL, se ha establecido LA ACCIÓN DE TUTELA, la cual puede ser presentada por cualquier persona, no requiere que se presente mediante abogado.

En 10 minutos enseño en este vídeo como se hace una ACCIÓN DE TUTELA

NUEVA LEY DE FORTALECIMIENTO DEL SECTOR SALUD

 Ley de fortalecimiento Institucional del Sector Salud, 1797 del 2016, “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, Con ella se obtendrán recursos para fortalecer el sector en su financiamiento y control.

En esta ley se establece el nombramiento de Gerentes como se hacía inicialmente con la descentralización de la salud, es decir el gobernador a nivel Departamental y el Alcalde a nivel Municipal, eran quienes realizaban bajo su discrecionalidad el nombramiento.

Se espera con su aplicación obtener recursos y herramientas de control para el financiamiento del sector.

El nombramiento de los Gerentes a partir de la aplicación de la ley, será de discrecionalidad de los Alcaldes y Gobernadores.

Los temas de la ley son los siguientes:

1.    Distribución de recursos del Sistema General de Participaciones.

2.    Uso de los recursos de excedentes de aportes patronales del Sistema General  de participaciones.

3.    Utilización de recursos de regalías para pago de deudas del Régimen Subsidiado de los Municipios, no incluidos en el plan de beneficios.

4.    Saneamiento de pasivos de prestadores de servicios de salud con recursos del Fosyga.

5.    Saneamiento contable.

6.    Regulación de cuentas por cobrar de entidades territoriales.

7.    Comunicación en línea de los usuarios del Sistema con La Superintendencia Nacional de salud.

8.     Descuentos por multiafiliacion y obligación de restitución de recursos.

9.    Presupuestación de las Empresas Sociales del Estado

10.  Plan de Estímulos para Hospitales Universitarios acreditados.

11.   Saneamiento de deudas y capitalización de las entidades promotoras de salud en que participen las Cajas de Compensación Familiar

12.  Cambia el nombramiento de Gerente de las E.S.E.

13.  Uso de los recursos excedentes del sector salud.

14.  Excedentes del Sistema General de Participaciones.

15.   Excedentes de cuentas maestras del régimen subsidiado.

16.  Participación de los trabajadores en las Juntas de las E.S.E.

17.  Apoyo al aumento de los médicos especialistas.

18.  Intervención forzosa Administrativa.

19.  Sanciones a providencias jurisdiccionales de la Supersalud.

20.  Remoción del revisor fiscal.

21.  Registro ante la Supersalud de Interventores para administrar o liquidar.

PROHIBICIÓN DE CONTRATAR CON PENSIONADOS

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:

".., ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 10 de enero de 2014 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.

Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:

De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generarla la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador,  pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria."

EMPLEOS TEMPORALES EN LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO: PASOS A SEGUIR

Para la creación de las plantas de empleos de carácter temporal, las Empresas Sociales del Estado deberán elaborar la justificación técnica y financiera, siguiendo los lineamientos indicados en la Guía elaborada por el Departamento Administrativo de la Función Pública para el efecto.

El estudio o justificación técnica y financiera deberá contener como mínimo los siguientes aspectos:

a) Identificación de la entidad.

b) Análisis de la organización.

c) Análisis financiero y la viabilidad presupuestal.

d) Análisis de los servicios a prestar.

e) Análisis del personal requerido para el cumplimiento de la función, actividad o proyectos a desarrollar, teniendo en cuenta los compromisos surgidos por la venta de servicios.

f) Proyecto de Manual de Funciones y de Competencias requerido para el desempeño del empleo.

POSIBILIDAD DE FINANCIACIÓN CON FUENTES TERRITORIALES: Los Departamentos y Distritos que hayan avalado la creación de plantas de empleos de carácter temporal en Empresas Sociales del Estado del orden territorial, deberán considerarlos en la construcción de los planes financieros territoriales. Para el efecto, en la financiación de prestación de servicios de dichos planes contemplarán los ingresos propios de la Empresa Social Estado y la posible cofinanciación con fuentes territoriales; y en el gasto en prestación de servicios, el costo de creación de dichas plantas.

ACUERDOS DE FORMALIZACIÓN. Para dar cumplimiento a lo señalado en el Capítulo Segundo de la Ley 1610 del 2013, las Empresas Sociales del Estado deberán presentar de oficio o a petición del Director Territorial del Ministerio del Trabajo, la propuesta para la suscripción del Acuerdo de Formalización laboral de que trata el artículo 13 de la citada ley, la cual, para el caso de estas Empresas, además de la justificación técnica y financiera que deberá contener:

a) Número de empleos, identificados por su denominación, código y grado salarial.

b) Duración de los empleos y el tiempo de vinculación de los servidores, para garantizar la prestación de los servicios con los empleos de carácter temporal, lo cual deberá determinarse en función de las necesidades de la Empresa Social del Estado, para atender los servicios efectivamente contratados a la Empresa.

c) Acuerdo de Junta Directiva que apruebe la planta de empleos de carácter temporal, con el aval del Departamento o Distrito respectivo.

d) Compromisos concretos a cumplir, tales como: i) fecha de entrada en vigencia de la planta de empleos de carácter temporal, siendo el factor determinante la viabilidad presupuestal; ii) la no utilización para el desarrollo de actividades misionales de mecanismos como Cooperativas y/o Precooperativas de Trabajo Asociado, Empresas de Servicios Temporales o cualquier otra forma de tercerización laboral prohibida por las normas laborales o violatoria de los derechos laborales.

En el caso de las Empresas Sociales del Estado de orden nacional, el literal c) se cumple con la presentación del concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP y la viabilidad presupuestal de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.

AL CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE FORMALIZACIÓN. Una vez suscrito el Acuerdo de Formalización Laboral, las Empresas Sociales del Estado deberán presentar al Ministerio del Trabajo a través de la respectiva Dirección Territorial, con la periodicidad señalada en el Acuerdo, un informe que contenga la relación de las personas vinculadas a los empleos de carácter temporal, indicando el nombre y cédula del servidor, el empleo en el cual fueron nombrados, el número de resolución y la vigencia de los mismos

CONTINUAR CON LA PLANTA TEMPORAL. Las Empresas Sociales del Estado que suscriban Acuerdos de Formalización Laboral y por necesidades del servicio requieran continuar con las plantas de empleos de carácter temporal, deberán informarlo a la Dirección Territorial correspondiente del Ministerio del Trabajo.

CON TERCEROS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad. En el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO  o cuando requieran conocimientos especializados. (Fuente Decreto 1083 de 2015)

NO PUEDEN SER ELEGIDOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO O DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE LA MISMA

 Quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas  o gerentes Empresas Sociales del Estado?

a) Quienes se hallen en interdicción judicial; 

b) Quienes hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;

c) Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella;

d) Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos;

e) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad.

f) Se hallaren en los grados de parentesco previsto en el artículo 8o. del Decreto 128 de 1976 es decir:“ Los miembros de las juntas o consejos directivos no podrán hallarse entre si ni con el gerente o director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada.” 

 g) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren     ejercido el control fiscal en la respectiva entidad.

h) Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro.

i) y los gerentes o directores, dentro del año siguiente a su retiro, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.                      

CARGOS DE GERENTE DE E.S.E. NO SON DE PERIODO, SON DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, ADEMAS, SE PROHIBE LA REELECCION DE GERENTES QUE HAYAN SIDO REELEGIDOS UNA VEZ EN ESE EMPLEO BIEN SEA POR CONCURSO O POR LA JUNTA DIRECTIVA.

En sentencia C-170 de 2013 la CORTE CONSTITUCIONAL, dejo en claro que los cargos de gerente son de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, esta situación debe quedar muy clara para los profesionales que están aspirando y para los nominadores, puesto existe una diferencia enorme entre los cargos de periodo y los cargos de libre nombramiento y remoción. Al respecto la Corte explica textualmente:

“Así las cosas, se advierte que aunque los cargos de gerente de las ESE son empleos de libre nombramiento y remoción, respecto de los cuales los nominadores cuentan con la discrecionalidad para su provisión, se advierte que el legislador decidió (i) someter el nombramiento de los gerentes a las reglas del concurso público y (ii) asignarles un periodo institucional de cuatro años[24]. De igual manera, se concluye que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prohíbe la reelección de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo. Esta restricción es general, por lo que incluye a quienes hayan sido reelegidos mediante concurso de méritos o por recomendación de la junta directiva del hospital.”

GERENTES DE HOSPITAL, ASI PARTICIPEN EN EL CONCURSO, NO PUEDEN SER REELEGIDOS.

SEGÚN LAS SENTENCIAS C-777 DE 2010 Y T/170 DE 2013 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, NO PUEDE HABER UNA NUEVA REELECCION DE GERENTE ASI HAYA CONCURSADO.

De otra parte, mediante sentencia C-777 de 2010, este tribunal estudió si la citada disposición afectaba los derechos fundamentales a la dignidad humana y el derecho fundamental al trabajo, al prohibir que una persona que haya sido reelegida por una sola vez como gerente de una ESE, pueda volver a serlo después de superar un concurso de méritos.

En esa oportunidad, resolvió declarar su exequibilidad al considerar que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa que le posibilita establecer la duración de los períodos para gerentes de las ESE, así como la forma para acceder a dichos cargos.  Igualmente, señaló que la norma no afectaba el derecho a acceder a los cargos públicos, debido a que:

“(…) es preciso tener cuenta circunstancias tales como (i) así se trate de un concurso de méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente de una ESE ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los demás aspirantes, consistente en demostrar una experiencia específica en dicho empleo; (ii)  un gerente en propiedad conoce los pormenores de la administración de la ESE, al igual que a los integrantes de la Junta directiva de la misma, quienes convocan el concurso de méritos; y (iii) no existe evidencia empírica que demuestre que un fenómeno de reelección indefinida de un gerente de una ESE garantice determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública. Por el contrario, es previsible que el recurso a los concursos de méritos amañados se convierta en una simple fachada para ocultar ciertas prácticas de corrupción administrativa”.

Se concluye que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007  (Reglamentado por el decreto 800 de 2008) prohíbe la reelección de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo. Esta restricción es general, por lo que incluye a quienes hayan sido reelegidos mediante concurso de méritos o por recomendación de la junta directiva del hospital.