DERECHO A LIBRE ELECCIÓN ENTRE LOS REGÍMENES PENSIONALES
Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia
El régimen de transición, en materia pensional, fue adoptado como una garantía y un beneficio legal para aquellas personas que tenía una expectativa de alcanzar su derecho a la pensión bajo las condiciones y requisitos previstos en las normas derogadas. En este sentido, este mecanismo cobijaba a las personas que estaban próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
El artículo 36 de la citada ley, establece que las personas que a la entrada en vigencia de esa ley contaran con 35 años de edad, si son mujeres, y 40 años si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, serán cobijados por el régimen de transición y en consecuencia, tendrán derecho a acceder a la pensión de vejez, bajo las condicionesfijadas en el régimen al que se encontraban afiliados al 1° de abril de 1994.
La Corte Constitucional ha resaltado que para poder hablar del contenido y alcance del régimen de transición, se debe tener claridad sobre el significado y protección de los derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legítimas en materia de pensiones, toda vez que las personas cobijadas por este régimen, aún no han adquirido el derecho a pensionarse. En consecuencia, esta Corporación mediante Sentencia T-892 de 2012 reiteró que:
a) Se configuran los derechos adquiridos, cuando las situaciones jurídicas individuales han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley, es decir, cuando la persona cumple con todas las condiciones para adquirir el derecho previsto y reconocido en la ley, previó a su derogación o reforma. En este caso, estos derechos gozan de una garantía de inmutabilidad que se deriva de su protección expresa en la Constitución, salvo casos excepcionales (art. 58).
b) Las meras expectativas “son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico”, por ende, y al carecer de protección constitucional, pueden ser objeto de modificación por parte del legislador.
c) Las expectativas legítimas se configura en aquellos eventos en los cuales, aunque las personas no han adquirido el derecho, están cerca o próximos a acceder al goce efectivo del mismo. Con base en ello, la Corte indicó, que cuando se este ante uno de estos casos, y el cambio legislación de abrupta, arbitraria e inopinado, vulnere su derecho o derechos de manera desproporcionada e irrazonable, se deberá aplicar el principio de no regresividad.”
En concordancia con lo anterior, y atendiendo el derecho a la seguridad social-pensiones, en sentencia C- 789 de 2002 se dijo que “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.”
Sin embargo, la anterior protección o garantía no obliga al legislador a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado, toda vez que por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.
Así las cosas, la Corte indicó que el régimen de transición “ (i) recae sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”.
Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 además establecer requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, también definió circunstancias por las cuales se pierde:
“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. (Negrilla y subraya fuera del texto original).
“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. (Negrilla y subraya fuera del texto original).
En síntesis, son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los afiliados que al 1º de abril de 1994 tengan: (i) 35 años o más, si es mujer; (ii) 40 años o más, si es hombre o (iii) 15 años de servicio cotizados.
2.5. Traslado de régimen pensional como causal de pérdida de régimen de transición.
Como ya se indicó, los afiliados que al 1º de abril de 1994 cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener 35 años de edad o mas, si es mujer; 40 años de edad o mas, si es hombre, o haber cotización de 15 años o más de servicio, tendrán derecho a ser beneficiarios de régimen de transición.
Sin embargo, el mismo artículo señala dos causales por las cuales se puede perder el régimen de transición y que serán aplicadas a aquellas personas que cumplan con la edad requerida. A saber:
(i) cuando al momento de entrar en vigencia el régimen, el afiliado de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad.
(ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida.
Sobre la interpretación y alcance de la segunda causal, contenida en el inciso 5º del artículo 36, la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 789 de 2002 dijo:
“A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.”
En este sentido, la Corte aclaró que las circunstancias previstas en los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo le son aplicables a los afiliados que al 1º de abril de 1994 cumplan con el requisito de edad y no a las que cumplen con el requisito de 15 años de servicios cotizados, es decir, que las únicas personas que pierden el régimen de transición por haberse trasladado al régimen de ahorro individual, son las mujeres y los hombres que a la fecha tenían la edad requerida.
Así mismo estableció, que si bien es cierto que los afiliados al 1º de abril de 1994 con 15 años de servicios cotizados, no pierden el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, deberán en caso de querer volver al régimen de prima media con prestación definida cumplir con las siguientes condiciones:
(i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual y,
(ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, pues “el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida”.
En el año 2003, el Congreso de la República expidió la Ley 797 por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.
Dentro de la modificaciones adoptadas, se encuentra que el artículo 2º de la citada ley modificó el literal e) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, el cual establecía que los afiliados al sistema general de pensiones podían trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, contados a partir de la selección inicial del régimen. En este sentido, la Ley 797 dispuso que el traslado ya no se podrá hacer cada 3 años sino cada 5 años y que después de un (1) año de la vigencia de la ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De esta manera, se fijó un límite para el ejercicio de tal prerrogativa.
Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional, en cuanto a la expresión “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, al considerar que vulneraba los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.
En razón a la demanda de inconstitucionalidad aludida, esta Corporación mediante Sentencia C-1024 de 2004, determinó que el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 era exequible, en atención a que: (i) el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto; (ii) el objetivo del periodo señalado en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y (iii) permite, en general, una menor tasa de cotización o restringe la urgencia de su incremento y además permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Sin embargo, este tribunal aclaró que era exequible “(…) bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.”
" tomado de: APARTES DE LA SENTENCIA T-237 DE 2015 CORTE CONSTITUCIONAL"
