LA ESTABILIDAD REFORZADA Y SUS CONSECUENCIAS, EN EL CONTRATO A TERMINO FIJO, EN LOS DISCAPACITADOS Y EN LAS MUJERES GESTANTES.- CAMBIO JURISPRUDENCIAL

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO:  En relación con esta clase de contratos, la Corte ha señalado, que no obstante lo anterior, en ciertas circunstancias especiales, el derecho a la estabilidad laboral reforzada puede oponerse, incluso, a la terminación del contrato de obra o labor determinada. En la Sentencia T-1046 de 2008 dijo: “(…) la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la simple finalización de un contrato laboral de tales características, arguyendo la culminación de la labor, no es una razón suficiente para dar por terminado un vínculo de esta naturaleza, en especial, si la empresa escudada en la finalización del contrato de obra, desconoce los requisitos legales para su terminación o finiquita un contrato bajo supuestos que denoten discriminación. Estas consideraciones resultan particularmente relevantes cuando se trata de la terminación de contratos laborales celebrados con personas en condiciones de debilidad manifiesta.”. La Corte también advirtió que el vencimiento del plazo pactado o la culminación de la obra, no es suficiente para legitimar la determinación de un empleador de no renovar esa clase de contratos o darlo por terminado: (i)  si subsiste la materia del trabajo, las causas que lo originaron o la necesidad del empleador; (ii) si el trabajador ha cumplido efectivamente sus obligaciones contractuales y (iii) se trate de una persona en una situación de debilidad. De ahí que, cuando una persona goza de estabilidad laboral reforzada, no puede ser desvinculada sin que exista una razón objetiva para terminar el vínculo laboral y medie la autorización de la oficina del trabajo, que avale dicha decisión.

DERECHO A LA ESTABILIDAD REFORZADA DE DISCAPACITADOS:  el pago de la indemnización al trabajador discapacitado no convierte el despido en eficaz, si éste no se ha hecho con previa autorización de la Oficina de Trabajo. De ahí que, la indemnización se constituye en una sanción para el empleador, mas no en una opción para éste de despedir sin justa causa a un trabajador discapacitado. En  en Sentencia T-198 de 2006, la Corte señaló que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 contiene una protección laboral reforzada que se proyecta en dos ámbitos: uno positivo, que implica la prohibición de que las limitaciones físicas o mentales de una persona sean la causa para obstaculizar su vinculación laboral, a menos que dicha limitación resulte claramente  incompatible con el cargo que va a desempeñar, y uno negativo, según el cual, ninguna persona discapacitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. Sin embargo, quienes hayan sido retirados de su empleo por este motivo, tendrán derecho a una indemnización, sin perjuicio de las demás prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en las normas correspondientes. Conforme con lo anterior, el artículo mencionado, propende por la igualdad en el acceso al mercado laboral y establece, además, una evidente limitación a la facultad de los empleadores para despedir a los trabajadores que adolecen de algún tipo de discapacidad. Resulta conveniente advertir que, el ámbito negativo de protección establecido por la norma en cita, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se circunscribe a aquellos eventos en los cuales la desvinculación laboral se produce por causa de la enfermedad o discapacidad del trabajador.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO. Al respecto, ha sostenido de manera general la Corte Constitucional: la estabilidad laboral reforzada en este ámbito es “una garantía real y efectiva” que se traduce en el derecho “que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad”   IMPORTANTE CAMBIO JURISPRUDENCIAL:   Ahora si es posible desvincular a una mujer gestante.  El cambio jurisprudencial garantiza que la terminación del vínculo laboral de una mujer gestante solo sea producto de una justa causa y que ésta sea valorada por la autoridad laboral correspondiente.  De esta manera, la trabajadora gestante cuando sea despedida sin el respectivo permiso de la autoridad competente, dado que se entiende que este despido no produce efecto alguno, tiene derecho a ser reintegrada a su trabajo, al pago de una indemnización equivalente a 60 días de salario, al pago de las indemnizaciones y prestaciones sociales correspondientes a la modalidad de contrato de trabajo convenida, y al pago de la licencia de maternidad, si éste aún no se ha hecho efectivo.

DESCANSO REMUNERADO EN LA ÉPOCA DEL PARTO: En la época del parto las madres tienen derecho a recibir el pago de un descanso remunerado por un término de 12 semanas cuyo monto obedece al salario devengado por la trabajadora al momento de su inicio.  En el evento en que el empleador incumpla con esta obligación, deberá pagar a la trabajadora “como indemnización, el doble de la indemnización del descanso no concedido.”

 DESCANSO REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA: Durante los seis meses siguientes al parto, para amamantar a su hijo, la trabajadora tiene derecho a dos descansos remunerados de 30 minutos cada uno dentro de la jornada laboral.

ORDENAN REINTEGRO A AUXILIAR DE ENFERMERIA DE UNA E.S.E AL CUAL SE SUPRIMIÓ EL CARGO Y SE CONTRATO LAS FUNCIONES INHERENTES A ESTE, A TRAVÉS DE UNA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO

EL CONSEJO DE ESTADO ordenó a LA E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ANGEL de Envigado a reintegrar a un auxiliar de enfermería, al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, como consecuencia de ordenar la INAPLICACION del Acuerdo 014 de octubre de 2003 que suprimió 56 empleos de Auxiliar de Enfermería Nivel Auxiliar – Código 555 y autorizó la contratación de las funciones inherentes a estos, a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado.  También ordenó la nulidad parcial de la resolución 336 de 21 de octubre de 2003, proferida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado, por medio de la cual se dio cumplimiento a la supresión.

La alta Corporación, manifiesta que resulta pertinente precisar, que las Cooperativas de Trabajo Asociado reguladas por las leyes 79 de 1988 y 1233 de 2008 y el decreto 3553 de 2008, fueron creadas para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo y no para ser utilizadas como instrumentos que desconozcan la realidad del vínculo laboral.

Permitir actuaciones como la controvertida, es, además, dar vía libre a los nominadores para que desechen el concurso de méritos como regla general de ingreso a la función pública, evadan la responsabilidad prestacional y desconozcan las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, tales como, el derecho a la igualdad de oportunidades, a la remuneración mínima vital y móvil, a la estabilidad laboral, a la irrenunciabilidad de derechos ciertos y a la aplicación del principio de favorabilidad, entre otros.

Para la Sala, este actuar constituye un claro proceso de “deslaboralización”, pues, a pesar de que se utilizan formas asociativas legalmente válidas (Cooperativas de Trabajo Asociado), busca como finalidad modificar la naturaleza de los contratos estatales de prestación de servicios y falsear las relaciones de trabajo.

EL CÓNYUGE NO PUEDE PERDER LA PENSIÓN SOLO PORQUE NO HIZO VIDA EN COMÚN CON SU PAREJA ANTES DE LA MUERTE DE ESTA.

La Corte Suprema de Justicia  en su sala laboral, tras una nueva lectura del artículo 13 de la Ley 797 del 2003,  decidió que el cónyuge no puede perder la pensión sólo porque no hizo vida en común con su pareja antes de la muerte de esta.

Si está separado de hecho y conserva el vínculo matrimonial, la convivencia con el causante durante más de cinco años en cualquier tiempo será suficiente para reconocer su derecho a la pensión de sobrevivientes, señaló.

Para la corporación, la norma protege a los dos posibles beneficiarios de la pensión: al que estaba haciendo vida en común con el causante cuando este falleció y al que convivió con él en otra época de su vida, en desarrollo de una unión matrimonial formal.

(Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia 40055, nov. 29/11, M. P. Gustavo Gnecco)  (Ámbito Jurídico)

EPS-S DEBE COSTEAR EL TRANSPORTE PARA PACIENTE Y UN ACOMPAÑANTE CUANDO REQUIERA ATENCION EN OTRA CIUDAD ASÍ COMO PARTE DE SUS GASTOS DE ESTADIA EN DICHA CIUDAD

Con miras a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los usuarios que no cuentan con los recursos para sufragar los servicios que requieren, especialmente, aquellos usuarios que hacen parte del Régimen Subsidiado en Salud.  Las EPS – S  no podrán incurrir en  acciones u omisiones que pongan en peligro la vida, la salud o la integridad personal del paciente,  ni suspender los servicios de salud que requiera el usuario para el tratamiento, deberá costear el transporte para el paciente  y un acompañante dentro de la ciudad  donde se debe realizar el tratamiento,  así  como parte de los gastos de estadía en dicha ciudad; y cuando regrese a su lugar habitual de residencia, suministrarle el transporte,  para él y un acompañante, para lo cual dos especialistas adscritos a la EPS-S deberán determinar cuál es el medio adecuado, en que deba desplazarse el peticionario  y éste será el que le suministre la entidad; En virtud del principio de solidaridad, el recobro se hará al Fosyga. 

 Para la Corte, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que le impidan acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de la residencia, debido a que en el sitio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y no pueda asumir los costos de dicho traslado. También, como se indicó, tiene derecho a que se cubra el traslado de un acompañante, si su presencia y soporte se requieren para la recuperación. (Corte Constitucional-Sentencia T-709-2011)

LA LEY PERMITE CONTRATAR CON COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

 

Respecto a la normatividad que se ha expedido en torno a la reglamentación de las Cooperativas de Trabajo Asociado, han habido muchas interpretaciones y en un momento dado podría afirmar que se ha creado pánico para que no se contrate con las mismas. 

Por lo tanto considero importante referirme al evento contrario, es decir, a la legalidad de contratar con las Cooperativas de Trabajo Asociado, al alcance en la interpretación de sus normas y a responder el interrogante que me hacen una y otra vez “¿es legal contratar con las Cooperativas de Trabajo Asociado?”

Las CTA, si están facultadas para contratar el desarrollo de actividades MISIONALES Y DE APOYO, como lo afirma el concepto del MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL No. 327862 de 2.011 que textualmente dice:

“…tratándose de actividades misionales permanentes, aquellas cooperativas de trabajo asociado que actúen conforme a la ley, respetando la totalidad de derechos laborales de sus asociados, en concordancia con los derechos constitucionales de asociación y trabajo, podrían ser contratadas para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, cuando la actividad socioeconómica de la cooperativa de trabajo asociado coincida con la actividad desarrollada por el tercero contratante, y no se ejerza la intermediación laboral…”

“…Bajo los lineamientos señalados, en sentir de esta Oficina, las Cooperativas de Trabajo Asociado constituyen una manifestación de los derechos de asociación, trabajo y libertad de empresa de los trabajadores asociados, con el ánimo de crear sus propios medios de subsistencia, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales…”

Es necesario precisar que la prohibición de contratar con Cooperativas actividades misionales contenida en el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010,  fue  expresamente derogado por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, por lo tanto también queda derogado el Decreto 2025 de 2011 que reglamentaba el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. 

Sin embargo es necesario recordar a LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO que les está prohibido por el artículo 17 del Decreto 4588 de 2.006 actuar como intermediarios laborales.

Ahora la pregunta es COMO SE CONTRATA CON UNA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO?  La respuesta fue dada por el Ministerio de la la Protecciòn Social en Concepto radicado 3237  el cual aclara que la contratación con Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) deberá realizarse bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y no de suministro de personal, ya que estas entidades no son, ni pueden ser Bolsas de Empleo o Empresas de Servicios Temporales. Agregó que la relación que emana del contrato suscrito, surge “entre la entidad contratante y la propia Cooperativa de Trabajo Asociado” y que, en consecuencia, el contratante no tendrá relación alguna con el trabajador asociado que envíe la Cooperativa de Trabajo Asociado para cumplir con los servicios contratados.

De acuerdo con el concepto, cuando una cooperativa de trabajo asociado contrata con un tercero la prestación de un servicio, la ejecución de una obra o la producción de bienes, para que no se pierda la esencia del trabajo asociado, la actividad deberá realizarla directamente con sus asociados, con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización.

UNA PERSONA PUEDE SER PORTADORA DE VIH A LA FIRMA DE UN CONTRATO DE SEGUROS, PERO ELLO NO COMPORTA QUE EN ESE MOMENTO ESTUVIERA ENFERMO DE SIDA.

Según LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ  Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011).- Ref.: 76001-3103-015-2005-00099-01 una persona puede ser portador del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), en la época en que firma un contrato de seguros, pero ello no comporta que en ese momento él estuviera enfermo del síndrome   de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), afectación que, como lo admite el propio recurrente, fue la que determinó que   posteriormente, en el año 2004, se dictaminara su incapacidad  total y permanente, lo que descarta la concurrencia de las circunstancias que en la póliza misma se previeron como motivos  de exclusión del aludido amparo.


Que de la literatura médica relacionada con la indicada enfermedad pueda inferirse que ella es de “larga   evolución” y que, como consecuencia de la divulgación de esa información en el plano internacional, patrio y local, pueda considerarse que esa específica característica del mencionado síndrome sea conocida por muchos o, si se quiere, por todas las personas, es una cuestión que, inclusive, de admitirse como cierta,    no conduce a colegir que al demandante se le diagnóstico ser portador de VIH el 7 de noviembre de 2001, es   decir, solo unos meses después de la fecha en que empezó la vigencia del seguro (13 de junio de 2001), es un hecho “evidente y notorio” que éste “adquirió” la enfermedad que provocó su     incapacidad total y definitiva antes de ese último momento, puesto que, como palmariamente se aprecia, la premisa inicialmente aquí expuesta no conduce a la segunda.

La Corte fundamento su fallo en el artículo 7 del Decreto 1543 de 1997, conforme al cual “para todos los fines legales considerase que una persona infectada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), mientras permanezca asintomática no tiene la condición de enferma del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)”.

LA FALLA PROBADA DEL SERVICIO DE OBSTETRICIA. EL INDICIO PRUEBA POR EXCELENCIA

Actualmente para el Consejo de Estado, la falla en la prestación del servicio de salud, es de naturaleza subjetiva, es decir, no basta  presentar  demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado.  Ahora, la tesis que actualmente (orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, es que a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla presentada en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar:  el daño, la falla en el acto obstétrico y el nexo causal.

La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad.  Por lo tanto, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico.