EL FRACCIONAMIENTO DE CONTRATO IMPONE AL JUEZ LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR SU NULIDAD ABSOLUTA

En relación al hecho de fraccionar un contrato, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que  la prohibición de dicha conducta, está implícita si se tienen en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual. El actuar con desviación o abuso de poder, y de una y otra manera eludir los procedimientos de la selección objetiva, se constituye en una conducta prohibida a las autoridades.

Fraccionar es buscar que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto, supere el monto de la cuantía requerida en la licitación, con esta conducta, el administrador, desconoce los principios que inspiran la contratación pública.  Para el Consejo de Estado un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto.  El fraccionamiento de contrato impone al juez la obligación de declarar su nulidad absoluta por desconocer los principios que inspiran la contratación estatal. 

FORMA DE TERMINAR LA RELACIÓN LABORAL DE UN EMPLEADO PUBLICO O UN TRABAJADOR DEL SECTOR PRIVADO CUANDO SE PENSIONA

EL DECRETO 2245 DE OCTUBRE 1 DE 2012 establece que el empleador deberá  informar por escrito a la  administradora  o a la  entidad  que efectuó  el  reconocimiento  de  la  pensión,  con  una  antelación  no  menor a  tres  (3) meses,  la  fecha  a partir de  la  cual  se efectuará la desvinculación laboral,  allegando copia  del  acto  administrativo de retiro del  servicio  o tratándose de los trabajadores del  sector privado,  comunicación  suscrita por el  empleador en  la  que se indique tal circunstancia.  La  fecha  en  todo  caso  será  la  del  primer  día  del  mes  siguiente  al tercero de antelación.

La  administradora  o  la  entidad  que  efectuó  el  reconocimiento  de  la  pensión, dentro de los diez (10)  días siguientes a la  fecha  de recibo de  la  comunicación  de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en  nómina general de pensionados,  la cual  deberá  observar  lo  dispuesto  en  el  literal  anterior.  El  retiro  quedará condicionado  a  la  inclusión  del  trabajador en  la  nómina  de  pensionados.  En  todo caso,  tratándose  de los servidores públicos,  salvo el  reconocimiento de  la  pensión de sobrevivientes y las excepciones legales,  no  se podrá  percibir simultáneamente salario y pensión. 

.EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS- CONTRATO REALIDAD.

A pesar que el contratista de prestación de servicios, haya trabajado bajo dependencia, subordinación y recibiendo una remuneración, es decir con los elementos correspondientes a una relación laboral, este hecho, no implica que adquiera la calidad de empleado público, es posible que en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política se declare la existencia de la relación laboral, más no la condición de empleado público.  Cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, por lo tanto nace el derecho del contratista, al pago de las prestaciones sociales, las cuales se liquidarán con base en los honorarios pactados en el contrato puesto que no es posible dar el tratamiento de un empleado público.

En cuanto que periodo de tiempo que se tiene en cuenta al momento de liquidar las prestaciones, se hace necesario aclarar que no es posible aplicar a este caso, la extinción o prescripción igual a la que es utilizada  en asuntos donde se reclaman derechos laborales, es así como se debe utilizar como referente para liquidar, el valor pactado en el contrato y es a partir de la decisión judicial que se hacen exigibles tales derechos, por considerarse una sentencia constitutiva, es decir, el derecho surge  a partir de la sentencia y a partir de la ejecutoria de esta, se cuenta la mora.  Además la entidad demandada debe pagar  el ajuste de los porcentajes de cotización a salud y pensión durante todo el tiempo de su vinculación

Para el caso concreto, no podrá ordenarse como restablecimiento del derecho el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la Planta de Personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior.

(CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012). Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01032-01(0179-10)  

ES NECESARIO EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO PARA LOS TRABAJADORES QUE SE VINCULEN A LAS E.S.E

En oficio No. 042578 expedido el 22 de marzo de 2012, el Ministro de Trabajo y Protección Social, y la Ministra de Salud, establecen que  las entidades del sector salud, dependiendo si son  publicas  o privadas podrán utilizar las siguientes formas de vinculación:

-creación de plantas temporales, si se dan las condiciones establecidas en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005.

-Vinculación de personal supernumerario, en los casos contemplados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005.

-Contratación de las Empresas Sociales del Estado con terceros para desarrollar las funciones, de conformidad con los dispuesto en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 y en los términos de la sentencia C-171 de 2012.

-Contratación con empresas de Servicios temporales.

-Contratos sindicales.

-Contratos de Asociación Publico privada, cuyo objeto sea el mejoramiento o equipamiento de la infraestructura o parte de ella con los servicios conexos, mantenimiento y operación de acuerdo a la Ley 1508 de 2012.

-Contratos de prestación de servicios en observancia a lo dispuesto en la Sentencia C-614 de 2009.

Figuras como la creación de plantas temporales, y la vinculación de personal supernumerario,   se hacen difíciles de aplicar, puesto que cancelar prestaciones iguales a las devengadas por cualquier empleado público  aumenta el costo del servicio de salud, por encima del costo del servicio prestado por el sector privado. En cuanto a los contratos de las Empresas Sociales del Estado con terceros para desarrollar sus funciones, indudablemente no podrán darse las condiciones de las normas  en el artículo 59 de la ley 1438 de 2011, ni las de la sentencia C-171 de 2012, por cuanto en un Hospital al contratar a un tercero, de una y otra forma, va a tipificarse la relación DEPENDENCIA O SUBORDINACIÓN. Los contratos sindicales regulados en el anterior gobierno, no se han suscrito simplemente por temor de los sindicatos a convertirse en empleadores y a los Gerentes de los hospitales a que los trabajadores vinculados por dicha figura, se sindicalicen, lo que acarrea fortalecimiento sindical. Respecto a la Asociación Público  Privada, únicamente refieren a la establecida en la Ley 1508 de 2012, cuando existen otras normas especiales del sector salud que las permiten, como la Ley 1438 de 2011 artículo 62 numeral 12 y la Ley 489 de 1998, articulo 96. En cuanto a los contratos de prestación de servicios en el sector salud, especialmente en hospitales y clínicas publico o privadas, es imposible que no exista subordinación con contratistas como médicos, enfermeras, auxiliares de enfermería, auxiliares administrativos etc…  porque que son personas que de una u otra forma no pueden trabajar en  forma independiente.

No contentos con NO ENTREGAR UNA SOLUCIÓN, amenazan con adelantar las investigaciones si se violan los principios constitucionales y legales. Esta situación en el SECTOR SALUD, en TODO EL PAÍS, está causando desilusión a los nuevos  gerentes, que saben que en cualquier momento pueden iniciar investigación, cuando el Gobierno no ha encontrado soluciones. 

En el sector privado, no hay inconvenientes, se vuelven a  realizar los contratos de trabajo y aunque aumentan costos, están cumpliendo la Ley.  La dificultad es para el sector público, que solo puede vincular por contrato de trabajo a los llamados trabajadores oficiales, es decir a los que realizan labores de SERVICIOS GENERALES, el resto de profesionales y auxiliares, están vinculados por cualquiera de las formas antes citadas donde en realidad  se están violando las normas constitucionales y legales, además lo ya establecido por la Corte Constitucional.

Ante este gran problema, nos hemos puesto a hacer la siguiente reflexión:   Mediante la Ley 100 de 1.993, se creó una nueva entidad pública que fue la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, que se rige en su contratación por el derecho privado.  Porque?  Para no ponerla en desventaja frente al sector privado con quien entraba a competir en la venta de servicios.  También, en su época, se modifico el régimen de cesantías, aplicando ley 50 de 1.990, para aquellos empleados públicos que ingresaran con posterioridad a la vigencia de la ley.  Es decir se respeto el derecho de los empleados que a esa fecha se encontraban disfrutando de retroactividad de cesantías.  Otro ejemplo que traemos a colación es la prima de antigüedad, la cual se respeto para los empleados que la devengaban al momento de entrar en vigencia su prohibición de continuar cancelándola, y aquellos que ingresaron con posterioridad, no adquirieron el derecho a percibirla, entonces nos preguntamos ¿Por qué no se modifica dicha Ley Estatutaria, estableciendo EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO para los trabajadores que se vinculen a las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO,  respetando su derecho a quienes están actualmente vinculados, hasta que por cualquier razón se desvinculen del servicio. 

EMPLEADO de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION CON ESTABILIDAD LABORAL ESPECIAL POR SER PREPENSIONADO.

Para la Corte Constitucional, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen estabilidad laboral precaria y deben ser tratados en forma igualitaria cuando son sujeto de protección especial por ser pre pensionados.

la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el reten social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional. Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del  estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria.  En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento.

Si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el reten social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional. Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del  estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria.  En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento.( Sentencia T-862/09 relatoria)

LAS ALIANZAS PUBLICO PRIVADAS EN EL SECTOR SALUD, EXISTEN, FUNCIONAN, Y SON EXITOSAS.

Es irresponsable cuestionar LAS ALIANAZAS PUBLICO PRIVADAS como estrategia en el sector salud, basados en manifestar “que son ilegales y que solo operan para obras civiles” para demostrar lo contrario, me permito transcribir el siguiente artículo, producto de una seria investigación:

“LAS ALIANZAS ESTRATÉGICAS COMO ALTERNATIVA PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE SALUD EN LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO…

6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Los entes públicos prestadores de servicios de salud en desarrollo de la ley 10 de 1990, concordante con la ley 100 de 1993 y apoyados en la ley 715 de 2001, obtienen autonomía administrativa con el fin de prestar servicios de una manera eficiente, otorgándoles la posibilidad de asociarse con el sector privado, a través de alianzas estratégicas, de tal manera que se logre aumentar la cobertura y mejorar la calidad de los servicios, a unos costos razonables.

Desde el punto de vista organizativo, los servicios hospitalarios han pasado por varias etapas: la primera se remonta a la creación de los sitios donde llegaban las personas de bajos recursos. La segunda, en la cual la organización tuvo como objetivo la asistencia. Y la actual, correspondiente a los hospitales que prestan sus servicios como respuesta a las obligaciones del Estado de brindar atención a sus ciudadanos. Estas instituciones están sometidas al influjo de las teorías económicas y administrativas, para optimizar recursos y bajar costos. Hoy en día la legislación ofrece la oportunidad de apoyarse en el sector privado, mediante la figura de alianzas.

Como resultado del análisis de Nefrológica San José, se plantea la posibilidad de que los servicios de los hospitales públicos establezcan una nueva forma de funcionar que responda a alcanzar la máxima producción, mediante la estandarización de procesos y procedimientos apoyados en la utilización eficiente de los recursos.

El sector público de la salud, debe apoyarse en la flexibilidad jurídica mencionada para fortalecer su ventaja comparativa.

Es importante que en estas instituciones se comience a hablar de compras conjuntas, de servicios de apoyo diagnóstico compartidos, de complementación de servicios y de todas aquellas formas de asociación que de una u otra manera beneficien a las partes. Las comunidades se diferencian por su capacidad de crear nuevas asociaciones con el fin de lograr propósitos comunes. Las alianzas, como una nueva forma de hacer negocios, en el mundo globalizado, adquieren particular trascendencia en el caso colombiano en el sector de la salud, porque se comienza a romper el paradigma, cerrado e individualista, que mostraron por tantos años, las empresas y sobre todo las del sector público del país.

La experiencia del presente estudio se refuerza en el marco conceptual y operativo del sistema de salud inglés, y en las experiencias conceptuales del marco teórico, las cuales muestran un progreso positivo en el sistema caracterizado por: una mayor disponibilidad de servicios, más confort para los usuarios, menor tiempo de espera en la programación de procedimientos medicoquirúrgicos, racionalización de la capacidad instalada e incorporación cada vez mayor de grandes hospitales a la iniciativa privada. Lo anterior se desarrolla con el apoyo y control del Estado.

Al hacer el cuadro comparativo del funcionamiento de los servicios del Hospital Universitario San José, confrontados con el servicio de Nefrología, se concluye que mientras la institución pública está al borde del cierre, Nefrológica San José se encuentra posicionada en el mercado local, con un gran proyecto de expansión. Refuerza el resultado positivo de la alianza estratégica entre una empresa privada y una empresa pública en la prestación de servicios hospitalarios.

HÉCTOR OCHOA DÍAZ¹, WILSON NABOR RENGIFO MUÑOZ²

¹Economista, Universidad de Antioquia. MBA, Syracuse University. Ph.D. Syracuse University. Decano Facultad de Ciencias Administrativas y Económicas de la Universidad Icesi. Profesor-Investigador.

²Médico y Cirujano de la Universidad del Cauca. Magíster en Administración de Salud - Universidad del Valle. Magíster en Administración de Empresas - MBA- Universidad Icesi, Gerente Inversiones Empresariales de Colombia S.A.” 

No se puede desconocer,  demeritar, ni cuestionar estos casos exitosos, que podría constituir una solución a la actual crisis en la prestación de servicios de salud.

CADUCIDAD DE LA PRETENSION DE REPARACION DIRECTA DEBE CONTARSE A PARTIR DEL MOMENTO EN QUE SE TUVO CONOCIMIENTO DEL DAÑO Y NO DESDE QUE ESTE SE PRODUJO

El término de caducidad de la acción de reparación directa (Ahora llamada pretensión según la Ley 1437 de 2011) debe computarse por regla general a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio. En el evento que se trate de un daño que se prolongue en el tiempo, o sea en forma posterior al hecho, omisión u operación, que le sirve de fundamento a la pretensión, la caducidad no empieza a correr en el momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el contrario determina que el mismo debe contarse desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.  Lo anterior, porque es posible que, en específicas ocasiones, el daño se prolongue en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la pretensión, sin embargo, lo cierto es que ello no puede significar que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicho supuesto.