UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PARA LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y SUS IMPLICACIONES EN RELACIÓN CON EL TRASLADO DE REGIMEN

La Corte Constitucional en Sentencia  SU130/13, unifica jurisprudencia sobre el tema así:

Las personas que se encuentren en cualquiera de las siguientes categorías:

.  Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad

.  Hombres con cuarenta (40) o más años de edad

.  Hombres y mujeres que independientemente de la edad tengan  (15) años o  más de servicios cotizados

 Son beneficiaras del régimen de transición, lo cual implica que, en principio, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, no se les aplicará lo dispuesto en la Ley 100/93, sino las normas correspondientes al régimen anterior al cual se encontraban afiliadas.

Esta prerrogativa no es absoluta, pues, según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida.

Se explica que los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.

Únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.

En efecto, para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de régimen pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional.

Así mismo, desconocía dicho principio y atentaba contra el equilibrio financiero del sistema pensional, que los beneficiarios del régimen de transición por edad, que no habían efectuado cotizaciones o cuyos aportes eran sustancialmente bajos, habiendo decidido acogerse al régimen de ahorro individual,  terminaran beneficiándose de los dineros aportados por los trabajadores con un alto nivel de fidelidad al sistema, equivalentes a 15 años o más de servicios cotizados.

Por tal motivo, para la Corte, se justifica que el legislador,  solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Por lo tanto, aquellos con un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional no pierden el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber:

1.    Que al regresar nuevamente a al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual.

2.    Que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Los sujetos del régimen de transición, quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados  (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 

En cuanto a los sujetos del régimen de transición por edad,  como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia    C-1024 de 2004.

la Corte reafirma el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de la corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.

En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse. En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición.

LOS PENSIONADOS DEL SECTOR PUBLICO Y PRIVADO PUEDEN DISFRUTAR DE LOS SERVICIOS DE LAS CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR.

La  Ley 1643 de 2013, ordena a las Cajas de Compensación Familiar que  deben prestar sus servicios a las personas pensionadas del sector público o privado del orden nacional, territorial y regímenes especiales.

Aquellos pensionados que reciban mesada que supere uno punto cinco l.5 Salario Minimo Legal Mensual Vigente, cotizarán de acuerdo a los términos que establezca el Gobierno Nacional. Los servicios que recibirán serán los mismos que disfrutan los trabajadores activos, e incluyen al cónyuge o compañera o compañero permanente, que no sea trabajador activo y los hijos menores de 18 años. 

Para recibir este beneficio deben demostrar que en su ultima vinculación laboral estuvieron afilados a la Caja de Compensación Familiar.

SE PRORROGA EL PERIODO PARA QUE LAS EMPRESAS QUE DESARROLLAN ACTIVIDADES DE INTERMEDIACIÓN LABORAL CUMPLAN CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL DECRETO 722 DE 2013.

La función esencial del Servicio Público de Empleo es la de lograr la mejor organización posible del mercado de trabajo, para lo cual ayudará a los trabajadores a encontrar un empleo conveniente y a los empleadores a contratar trabajadores apropiados a las necesidades de las empresas. Son prestadores del servicio:

a) La Agencia Pública de Empleo a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA;

b) Las Agencias Privadas de Gestión y Colocación de Empleo constituidas por Cajas Compensación Familiar

c) Las Agencias Públicas y Privadas de Gestión y Colocación

d) Las Bolsas de Empleo

La Red de Prestadores del Servicio Público de Empleo tiene por finalidad la conformación e integración de una oferta de servicios de gestión y colocación de empleo, que atienda los requerimientos de trabajadores y empleadores en materia de intermediación laboral, con cobertura nacional, departamental y municipal.

La Subdirección de Promoción y Generación Empleo, previa acreditación de los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional, otorgará autorización a las personas jurídicas de derecho público o privado para la prestación del Servicio Público de Empleo.

El Decreto 722 de 2013, reglamentó  la actividad de intermediación laboral y exigió el cumplimiento de algunos requisitos para aquellos que desarrollen actividades de colocación de  empleo.  Para ello estableció un periodo de transición de 3 meses contados a partir del 13 de abril de 2013; como aún no se cuenta con una amplia red de prestadores que permitan garantizar una adecuada prestación del Servicio Público de Empleo, se hizo necesario prorrogar el periodo de transición establecido en el artículo 52 del Decreto 722 de 2013, hasta el 31 de octubre de 2013, para que acrediten los requisitos exigidos por la norma. 

VIOLACIÓN AL MÍNIMO VITAL Y AL DERECHO A LA SALUD AL DESVINCULAR A TRABAJADOR QUE LLEGA A LA EDAD DE RETIRO FORZOSO.

Para La Corte Constitucional la desvinculación de un funcionario por alcanzar la edad de retiro forzoso no puede llevarse a cabo de manera objetiva y automática, el derecho a la seguridad social, dentro del cual se enmarca la pensión de vejez, emana de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y aunque en un principio fue protegido por la Corte en conexidad con otros derechos como el mínimo vital, hoy es concebido, sin lugar a dudas, como un derecho fundamental.  El derecho a la pensión de vejez es solicitado normalmente, por personas en estado de avanzada edad, justamente porque este constituye uno de los requisitos para su reconocimiento.    Según la jurisprudencia de la Corte, el principio de solidaridad se hace aun más exigente cuando se trata de proteger a grupos en estado de debilidad manifiesta como sería el conformado por personas de la tercera edad.  Ahora bien, los artículos 13 y 46 de la Constitución Política, señalan expresamente al Estado, la sociedad y la familia, como sujetos pasivos de la obligación de brindar atención y cuidado a los adultos mayores.

En otras palabras, el deber general de todo ciudadano es obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;  se convierte en una obligación concreta, exigible del Estado, la familia y la sociedad cuando el conflicto gira en torno a la manutención de personas de la tercera edad o a la protección de grupos en estado de debilidad manifiesta. Más aún, cuando el conflicto gira en torno al tema de la estabilidad laboral reforzada puede concluirse que el sujeto pasivo llamado a cumplir el deber de solidaridad es en primera instancia, el empleador.

Por lo tanto, la desvinculación de los trabajadores por el motivo de alcanzar la edad de retiro forzoso, sin haber alcanzado a cumplir los requisitos para obtener su pensión, debe hacerse con base en argumentos razonables y medidas de proporcionalidad entre la posibilidad legal del empleador de tomar dicha decisión, y la situación de desprotección en que pueda quedar el trabajador; ello porque la omisión del empleador en evaluar las circunstancias particulares del adulto mayor, puede devenir en vulneración de los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.  (Sentencia T-495/11)

NUEVO MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE- LEY 1636 DE 2013

Por medio de la ley 1636 de 2013 se garantiza la protección al cesante  a partir del 1 de octubre del presente año;  los beneficiarios de la Ley serán trabajadores dependientes  e independientes.  Los dependientes, deben  haber  realizado aportes a las cajas de compensación durante 12 meses continuos o discontinuos durante los últimos 3 años, y los independientes  haber  realizado los mismos aportes, pero durante 24 meses.   Estos  conservarán el acceso a la salud, a la  pensión, al subsidio familiar,

Los requisitos para tener derecho a estos beneficios son: 

·         Que el vinculo laboral haya terminado.  O que el plazo del contrato en el caso de los independientes, haya finalizado y no tenga ninguna otra fuente de ingresos.

·          Que hayan realizado aportes durante un año, continuo o discontinuo, a una Caja de Compensación Familiar en el transcurso de los últimos tres años, para el caso de los trabajadores dependientes y dos años, continuos o discontinuos, para los independientes.

·          Inscribirse en cualquiera de los servicios de empleo autorizados pertenecientes a la Red de Servicios de Empleo y desarrollar la ruta hacia la búsqueda de empleo.

·         Estar inscrito en programas de capacitación y re-entrenamiento en los términos dispuestos por la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

·         Para tener derecho al incentivo monetario por el ahorro voluntario de sus cesantías, quienes devenguen hasta dos SMMLV deberán haber ahorrado como mínimo el 10% del promedio de su salario mensual del último año. Para quienes devenguen más de 2 SMMLV el ahorro mínimo deberá ser de 25%.

Quedamos a la espera de la reglamentación de la Ley.

INSPECTORES DE TRABAJO NO TIENEN COMPETENCIA PARA EXIGIR LA FIRMA DE ACUERDOS DE FORMALIZACION LABORAL EN ASUNTOS INDIVIDUALES EN RELACION CON LOS EMPLEADOS PUBLICOS

Debido a la reiterada inquietud de las entidades públicas en relación con la exigencia de Acuerdos de Formalización Laboral por parte de la Direcciones Territoriales del Trabajo, realice una análisis del tema, encontrando dos normas que impiden a dichas entidades exigir la firma de ACUERDOS DE FORMALIZACION LABORAL, para plantas de personal de empleados públicos.  Tal exigencia, solo puede cobijar a los TRABAJADORES OFICIALES, la normas son:

LA LEY 1610 DE 2013

Artículo 1°. Competencia general. Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social ejercerán sus funciones de inspección, vigilancia y control en todo el territorio nacional y conocerán de los asuntos individuales y colectivos en el sector privado y de derecho colectivo del trabajo del sector público. (Subrayado fuera de texto)

Esta norma está limitando la competencia de los Inspectores de Trabajo, EN EL SECTOR PUBLICO, solo al derecho colectivo.   Lo que impide que ejerza sus funciones en el sector publico con asuntos individuales como lo es la creación o disminución de cargos dentro de una planta de personal. 

Para corroborar este concepto, encuentro la siguiente norma que confirma la posición anterior y es  EL DECRETO 1092 DE 2012 que expresa textualmente: 

Artículo 3°. Para los efectos de la aplicación del presente decreto se entenderá como:...

7. Ámbito de la negociación. Están excluidos de la negociación de las condiciones laborales, los asuntos que excedan el campo laboral, tales como: la estructura organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos, la carrera administrativa y el régimen disciplinario.

En consecuencia si en el ámbito colectivo, que es aquel en el cual tiene competencia la Dirección territorial de Trabajo, cuando se trata del SECTOR PUBLICO, su ámbito no puede abarcar la estructura organizacional de las entidades públicas pues mucho menos las plantas de personal.

Lo anterior deja sin efectos ACUERDOS DE FORMALIZACION LABORAL que exijan la creación de cargos de empleados públicos en las plantas de personal de entidades públicas.

VIOLACIÓN DEL DERECHO DE LOS PACIENTES AL ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD DE MANERA FÁCIL Y OPORTUNA

Esta violación, la comportan las clausulas de un contrato de prestación de servicios de salud, suscrito entre dos entidades de salud, cuando se condiciona la prestación de dicho servicio a una orden escrita de cualquier empleado,  Pues bien, semejantes condicionamientos se traducen en la práctica en una escalada de negaciones a las solicitudes de prestación del servicio médico u hospitalario que implican que el paciente, quien tiene derecho al acceso fácil y oportuno al servicio, se vea envuelto en una red de trámites que lesiona y vulnera su derecho fundamental a la salud.  Así lo establece El Consejo de Estado en Sentencia de 24 de abril de 2013. Exp. 25000-23-26-000-1996-2693-01(23042). M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO. Acción de Controversias Contractuales