DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS CUANDO EXISTE SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA

Tres elementos constituyen la relación de trabajo, la prestación personal del servicio, la remuneración por el trabajo prestado y la subordinación; estos tres elementos hacen parte de la relación laboral con el estado y la relación laboral con una empresa privada.  

El contrato de prestación de servicios, se suscribe entre contratante y contratista, sin que existan los tres elementos enunciados para la relación de trabajo; sin embargo, puede darse entre contratante y contratista la coordinación de sus actividades, que puede incluir   para un buen desarrollo de la actividad encomendada, presentación de informe e inclusive hasta cumplimiento  de horario, sin que se configure la subordinación.  

Una vez se han demostrado los tres elementos de la relación laboral sea pública o privada, el contratista adquiere el derecho a ser indemnizado con el pago de prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado en similar situación, pero se liquidan de conformidad a lo pactado en el contrato de prestación de servicios, puesto que el contratista no tiene la calidad de empleado, lo que hace que carezca del derecho al pago de todas las prestaciones a que tiene derecho el empleado público, puesto que un contratista, no cumple con los requisitos del artículo 122 de la Constitución Nacional, es decir, porque el empleo no está consagrado en la planta de personal, con sus funciones, ni los emolumentos contemplados en el presupuesto de la entidad.  Lo  anterior quiere decir que el contratista, solo adquiere el derecho a la reparación del daño.  Una vez se ha declarado la situación del contrato como IRREGULAR; por lo tanto tendrá derecho a que el juez, ordene una indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en  el contrato, en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

NUEVA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES

ENFERMEDAD LABORAL:  Esta definida por el artículo 4° de la Ley 1562 de 2012,  como aquella que es contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar.

CONTENIDO DE LA NUEVA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES:  Debe contener agentes de riesgo para facilitar la prevención de las enfermedades en las actividades laborales y grupo de enfermedades para determinar el diagnostico medico de los trabajadores afectados.

Aquellas enfermedades que no figuren en la tabla pero tengan relación de causalidad con factores de riesgo, será reconocida como enfermedad laboral.

 EXISTENCIA DE RELACIÓN CAUSA – EFECTO:   Se tiene en cuenta la presencia de un factor de riesgo conforme a  criterios de medición, concentración o intensidad y  realizar la sino hay medición,  la reconstrucción de la historia ocupacional y de la exposición del trabajador o la presencia de una enfermedad diagnosticada médicamente relacionada causalmente con el factor del riesgo.

PRESTACIONES A RECONCER:   Las prestaciones se reconocen desde el momento de su diagnóstico y hasta tanto no establezca lo contrario con  la calificación en firme en primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de invalidez.         .

Controversia: Si existiere controversia' sobre el origen de la enfermedad, las incapacidades se pagarán al mismo porcentaje estipulado para el Régimen Contributivo, hasta que se dirimía la controversia.

ACTUALIZACION DE LA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES.  La actualización se debe por lo menos cada tres (3) años, atendiendo los estudios técnicos financiados por el Fondo Nacional de Riesgos Laborales.

NUEVA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES: EL DECRETO 1477 del 5 de agosto de 2014 contiene la nueva tabla de enfermedades laborales. Atendiendo lo establecido en el artículo cuarto de la ley 1562 de 2012.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LOS DISCAPACITADOS

 La Corte Constitucional advirtió que la estabilidad laboral reforzada es una acción afirmativa que no puede ser restringida sin que existan razones suficientes para ello, conforme lo prevé el principio de progresividad. Además, indicó que el legislador es el competente para determinar si se requiere el permiso de la autoridad administrativa o judicial con el fin de despedir o terminar el contrato de una persona discapacitada, toda vez que desarrolla elementos de un derecho fundamental. 

Para la misma Corporación, se incluyen como beneficiarias de dicha protección las personas con una limitación leve y moderada, de modo que “la referencia específica que hace el artículo 1º de la Ley 361 de 1997, a las personas con limitaciones ‘severas y profundas’ no puede tomarse como expresiones excluyentes para todos los artículos que conforman la citada ley. En punto a este tema, es de aclarar que la clasificación del grado de severidad de una limitación no implica la negación y vulneración de un derecho, sino la aplicación de medidas especiales establecidas por la misma ley para personas con discapacidad en cierto grado de severidad más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por tanto, requieren  de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada”. 

La Corte  advierte que todo despido de un trabajador discapacitado debe contar con la autorización previa de la autoridad de trabajo correspondiente. Sin dicho permiso la terminación del contrato laboral será ineficaz, y en consecuencia el empleador deberá reintegrar al empleado y pagar la indemnización de 180 días de salario. El precedente ha indicado que el pago de la compensación no otorga eficacia al despido en la medida que no protege el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas discapacitadas. De hecho las Salas de Revisión han subrayado que “ninguna actuación del empleador torna en eficaz el despido de un trabajador en situación de discapacidad si no existe autorización de la autoridad competente”

Se concluye que si un empleador despidió a su trabajador que se encuentra en debilidad manifiesta por alguna circunstancia  que afecta su salud, bienestar físico, mental o fisiológico,  sin solicitar la autorización de la oficina del trabajo, teniendo pleno conocimiento de su situación de discapacidad y  no desvirtúa de alguna manera la presunción de despido discriminatorio, le corresponde al juez Fallar a favor del trabajador así:

1.    Declarar la ineficacia de la terminación o del despido laboral.

2.  Ordenar el reintegro del trabajador  a un cargo que ofrezca condiciones iguales o  mejores que las del cargo desempeñado hasta su desvinculación.

3.   Reconocer el derecho del trabajador  a recibir capacitación para cumplir con las      tareas de su nuevo cargo, si es el caso.

4.    Ordenar a favor del trabajador  a una indemnización equivalente a ciento ochenta días  del salario.

SENTENCIA C-402 DE 2013 NO AFECTA AL SECTOR SALUD REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL ESPECIAL

La Constitución de 1991 amplió las materias que han de ser objeto de las leyes marco entre ellas, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y determinación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Respecto al nivel territorial la Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999 estableció la competencia así: En los Departamentos y Municipios definió una competencia concurrente entre el Gobierno nacional y las corporaciones territoriales en materia salarial y una competencia exclusiva del Gobierno nacional en materia prestacional.

En cuanto a la asignación salarial, la respuesta se encuentra en el parágrafo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992, cuando señala que “El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores -se refiere a los de las entidades territoriales- guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”

El congreso a través de la Ley 4 de 1992,  establece:   “El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores -se refiere a los de las entidades territoriales- guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”......  En la misma sentencia, la Corte Constitucional expresa: “para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD

Respecto al sector salud, para sus empleados públicos en el orden territorial, el inciso 4º del artículo 193 de la ley 100 de 1993 dispuso que el Gobierno Nacional establecería un régimen salarial especial y un programa gradual de nivelación de salarios entre las diferentes entidades.  El programa gradual de nivelación se implementó con el decreto 439 de 1995 expedido por el Gobierno Nacional, que definió un RANGO de remuneración para el sector salud territorial (máximo y mínimo); y estipuló, -en concordancia con las normas que asignan competencias en materia salarial-, que tal programa sería ejecutado por cada entidad del sector salud del orden territorial, teniendo en cuenta su disponibilidad de recursos.

De acuerdo con lo anterior, el régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales debe ser definido por las respectivas corporaciones al determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo, y  le corresponde a los Gobernadores y Alcaldes en el sector central y a las autoridades directivas competentes en el de los organismos descentralizados, fijar los respectivos emolumentos, teniendo en cuenta dichas escalas y respetando los rangos que define el Gobierno Nacional como topes mínimos y máximos.

(Tomado de: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006)).

De lo anterior, podemos concluir que el régimen salarial del SECTOR SALUD, a nivel nacional, no es el mismo que corresponde a LOS DEPARTAMENTO O A LOS MUNICIPIOS, es claro que se trata de un régimen SALARIAL ESPECIAL, siendo así, no aplica para el sector LAS MISMAS NORMAS aplicables a LAS ENTIDADES TERRITORIALES.

A partir de la expedición del Decreto 1919 de 2002, en materia de prestaciones, existe una homologación con el sector nacional, de manera que, en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las  ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, al respecto el artículo 2º, estipula:

“Artículo 2°. A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se  les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.”.  (Destacado no es del texto).  

De lo anterior podemos concluir que la Sentencia C-402 de 2013 expedida por la Corte Constitucional, no afecta el sector salud del orden Territorial.

Para el caso de Las Empresas Sociales del Estado a las cuales mediante sentencia judicial se les ha ordenado el pago de factores salariales como la prima de servicios y bonificación de servicios prestados, la Corte Constitucional en Sentencia T-440 de 2010 establece la obligatoriedad del cumplimiento de dichos fallos así. 

“Derecho fundamental al cumplimiento de los fallos judiciales. Reiteración de jurisprudencia. La Corte Constitucional, en su consolidada jurisprudencia y de acuerdo con el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al igual que los artículos 229 y 29 de la Constitución Política, ha determinado que tanto las autoridades públicas como particulares, deben acatar los fallos judiciales con el fin de garantizar la efectiva materialización de los derechos fundamentales y, además, el goce pleno de los mismos por quienes acceden a la administración de justicia, lo que a su vez soporta una garantía constitucional del Estado Social de Derecho. Así, en la sentencia T-553 de 1995, analizando un caso en el que una entidad pública se rehusaba a cumplir una sentencia, esta Corporación señaló:

“La observancia de las providencias ejecutoriadas, además de ser uno de los soportes del Estado Social de Derecho, hace parte del derecho de acceder a la administración de justicia -artículo 229 Superior-.  Este se concreta no sólo en la posibilidad de acudir al juez para que decida la situación jurídica planteada, sino en la emisión de una orden y su efectivo cumplimiento; valga decir, en la aplicación de la normatividad al caso concreto.

”En tal virtud, cuando la autoridad demandada se rehúsa a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que le fue adversa, no sólo vulnera los derechos que a través de esta última se han reconocido a quien invocó protección, sino que desacata una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Si tales derechos son fundamentales, el desconocimiento de la sentencia que los ampara viola el Ordenamiento Superior, también por esa razón.” (El subrayado es mío).

REGISTRO DE VACANTES EN EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO SPE

Dando aplicación a la Ley 1636 de 2013 y a su Decreto Reglamentario 2852 de 2013 el Ministerio de Trabajo recordó la obligación a los empleadores de HACER REGISTRO DE SUS EMPRESAS y SUS VACANTES, ante un prestador de servicio autorizado, a través de www.serviciodeempleo.gov.co/puntosdeatenciòn.

Son prestadoras de servicio autorizados las cajas de compensación familiar, el Sena, alcaldías, gobernaciones y prestadores privados de empleo.  Estos brindaran la orientación, pre-selección, y remisión del talento humano.

También manifiesta el Ministerio que este primer año de funcionamiento del Servicio Público de Empleo SPE se encuentran registrados 30 mil empleadores que han publicado cerca de 306 mil vacantes  permitiendo aproximadamente 173 mil colombianos a encontrar un trabajo. 

LOS TRÁMITES BUROCRÁTICOS Y ADMINISTRATIVOS, AL RETRASAR O IMPEDIR EL ACCESO DE LAS PERSONAS A LOS SERVICIOS DE SALUD, CONSTITUYEN UNA VIOLACIÓN FLAGRANTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD.

Ha reiterado la Corte Constitucional en sus fallos, que una de las características propias de la garantía del Estado frente a la prestación de los servicios públicos, es la consistente en garantizar que éstos sean prestados de manera continua y permanente a sus usuarios. Entonces, el derecho a acceder a los servicios públicos debe garantizar la continuación en la prestación de los mismos, especialmente cuando en un caso concreto están comprometidos derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad.

En tales casos, le corresponde al juez constitucional impedir que los obligados en la prestación de éstos, aludiendo a aspectos económicos, administrativos, funcionales, y/o contractuales, omitan sus deberes.

Así pues, es obligación tanto de las entidades públicas como de las privadas que intervienen en la prestación de los servicios de salud, garantizar su continuidad”.

La eficiencia en la prestación del servicio se puede ver comprometida, y afectar los derechos fundamentales de los pacientes, cuando los obligados a prestar dichos servicios por dar trámite a actuaciones administrativas,  impidan o limiten la continuidad del servicios.

Cuando los trámites se convierten en una carga que no tenían que asumir los interesados, éstos se transforman en trabas administrativas que demoran excesivamente el acceso al servicio, atentando contra la calidad y eficacia del mismo.

SANCION DE MULTA PARA SERVIDORES PUBLICOS QUE REALICEN UN NOMBRAMIENTO PROVISIONAL O UN ENCARGO EN EMPLEO DE CARRERA

Por Decreto 4968 de 2013 el Presidente de la República faculto a  La Comisión Nacional del Servicio Civil para autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podía exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se debería convocar el empleo a concurso. 

Cuando se dieran  circunstancias especiales que impidieran la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, el mencionado Decreto también faculto a la Comisión Nacional del Servicio Civil para autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El Consejo de Estado por auto de fecha 5 de mayo de 2014 suspendió provisionalmente apartes del Decreto 4968 de 2007.  En consecuencia, La COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, no podrá otorgar autorizaciones para proveer empleos de carrera, a través de encargo o nombramiento en provisionalidad mientras la suspensión ordenada por el Consejo de Estado se encuentre vigente.

Por lo tanto la inobservancia a esta orden impartida por el Consejo de Estado, trae como consecuencia para el Servidor Público  que incumpla,  la imposición de multa, observando el debido proceso para ello.