ES NECESARIO EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO PARA LOS TRABAJADORES QUE SE VINCULEN A LAS E.S.E

En el mes de octubre de 2012 escribí en este blog un articulo con este mismo titular, me llama la atención que después de dos años, el Ministerio de Salud quiere dar solución a la problemática de contratación de personal en las E.S.E, con la CREACIÓN DE EMPLEOS TEMPORALES mediante la expedición del Decreto 1376 de 2014, figura ya regulada por la ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005.

No estoy de acuerdo con la posición del Ministerio, porque sigue dejando a los HOSPITALES PÚBLICOS en Colombia en desventaja con el sector privado, después que la ley 100 de 1993, hizo que estos entraran a competir con dicho  sector en la  prestación de servicio de salud, lo que ha causado grandes perjuicios no solo a dichas instituciones, sino a nosotros que somos los usuarios del servicio.  Todos somos consientes que en el sector privado existe el animo de lucro, lo que impide que el servicio de salud sea bueno, para lograr una buena atención en un momento oportuno hay que acudir a medios externos como la Tutela.  Ahora bien las obligaciones del Gobierno Nacional con el sector, han ido disminuyendo a través de Decretos que imponen obligaciones al Sector Público de la Salud, lo cual ocasiona que  disminuyan los recursos que se deben invertir el pago de personal para atención de pacientes, medicamentos, equipos etc…. 

Ahora bien, al expedir normas que obligan a las E.S.E. a realizar concursos, a tener personal de carrera administrativa, empleados públicos con costosas prestaciones, el Gobierno esta promocionando que dichas instituciones vayan a la quiebra y terminen por  cerrar.  Que será de nosotros los pacientes sin instituciones de salud publicas y en manos de la salud privada que tiene como prioridad el animo de lucro?.  

Dejo la inquietud a mis lectores para que protestando de una forma u otra, reprochemos la expedición de normas que implican gastos exagerados a las Instituciones Publicas que al fin y al cabo son aquellas que nos reciben en el momento que más lo requerimos.  El régimen de personal publico para los Hospitales, implica altos costos y procesos administrativos que pueden dejar como consecuencia un mal servicio para la Institución.  Ahora vuelvo a hacer la misma pregunta que hace dos años:   ¿Por qué no se modifica dicha Ley Estatutaria, estableciendo EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO para los trabajadores que se vinculen a las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO,  respetando su derecho a quienes están actualmente vinculados, hasta que por cualquier razón se desvinculen del servicio?

Deseo un Feliz año 2015 para todos ustedes.

TOPES INDEMNIZATORIOS EN MATERIA DE PERJUICIOS INMATERIALES

LA SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO FIJÓ LOS TOPES INDEMNIZATORIOS EN MATERIA DE PERJUICIOS INMATERIALES – DAÑOS MORALES, DAÑO A LA SALUD Y AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS.


MONTOS INDEMNIZATORIOS QUE SE RECONOCEN Y LIQUIDAN EN MATERIA DE PERJUICIOS INMATERIALES: Tales como daño moral, daño a la salud y afectación relevante a bienes o derechos constitucional y convencionalmente protegidos.
A continuación se hace una relación detallada de los nuevos parámetros para fallar dichos asuntos:

PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES, se establecieron cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes reclaman perjuicios, así:

Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). PARA LA ACREDITACIÓN de los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. 

Dentro de cada uno de los niveles se determinó el quantum indemnizatorio. En el caso de muerte se estableció LA CUANTÍA MÁXIMA DE 100 S.M.L.M.V. para el nivel 1, el cual va disminuyendo de acuerdo al nivel de cercanía así:


EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES EN CASO DE LESIONES PERSONALES, además del nivel de cercanía se tuvo en cuenta la gravedad o levedad de la lesión, así: 

Con relación a la privación injusta de la libertad, se tendrán en cuenta los niveles de cercanía afectiva y el periodo de duración de la privación.

Asimismo, de previó que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar EL TRIPLE DE LOS MONTOS INDEMNIZATORIOS ANTES SEÑALADOS. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.


Por otro lado, con relación AL DAÑO INMATERIAL POR AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS, se previó su reconocimiento aún de oficio, siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Para lo cual privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente o estable y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.

Sin embargo se estableció que en casos excepcionales, cuando las medidas de reparación no pecuniarias no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral, PODRÁ OTORGARSE UNA INDEMNIZACIÓN, ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE A LA VÍCTIMA DIRECTA, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado.


EN LOS CASOS DE DAÑO A LA SALUD, la Sala estableció que no se puede limitar su reconocimiento y liquidación al porcentaje certificado de incapacidad, sino que se deben considerarse las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima, como por ejemplo los casos estéticos o lesiones a la función sexual, que difícilmente se consideran constitutivos de incapacidad.

La Sala abandona definitivamente la tesis de que solo se ha de indemnizar lo que constituya una alteración grave de las condiciones de existencia y recuerda que la indemnización está sujeta a lo probado única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD - REGLA GENERAL: Gravedad de la lesión 

Víctima directa   S.M.L.M.V
Igual o superior al 50% 100
Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80
Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60
Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40
Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10

Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, en consideración a las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima y - Las demás que se acrediten dentro del proceso.

Asimismo, se determinó que en casos excepcionales y cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas. 
En conclusión, la liquidación del daño a la salud se efectuará de la siguiente manera: 


Con relación a los parámetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no acumulativos, de manera que la indemnización reconocida nunca podrá superar el límite de 400 S.M.L.M.V. NUEVOS PARÁMETROS                                              

(Fuente: publicación realizada en la página web: http://www.consejodeestado.gov.co)

NO TIENE SENTIDO IMPONER MULTAS AL CONTRATISTA CUANDO EL TERMINO DEL CONTRATO HA VENCIDO

Para el Consejo de Estado, durante la vigencia del contrato y ante incumplimiento del mismo, pueden imponerse las multas y hacerse efectivas, puesto que por medio de ellas se busca constreñir al contratista a su cumplimiento, por ello no tendrá sentido imponer una multa cuando el término del contrato ha vencido.

 Para la misma Corporación, la multa contractual se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones.

(Consejo de Estado, Sección Tercera - Radicación: 68001-23-15-000-1994-09826-01 (28875), septiembre 10 de 2014 - Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa)

PRIORIDAD PARA OCUPAR CARGOS VACANTES, LA TIENEN LOS EMPLEADOS DE LA MISMA ENTIDAD QUE CUMPLAN REQUISITOS Y SE ENCUENTREN EN CARRERA ADMINISTRATIVA.

Un ciudadano en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el artículo 21 (parcial) de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que estipula textualmente:

“Artículo  21. Empleos de carácter temporal.De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” (negrillas y subrayado fuera de texto).

Después del estudio  de dicho artículo, fue declarado por la CORTE CONSTITUCIONAL condicionalmente exequible (aplicable).

Lo anterior, debido a que el procedimiento especial de dos fases creado para garantizar el principio de eficiencia de la administración en circunstancias extraordinarias se considera idóneo, en el entendido que este procedimiento deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En todo caso, el Tribunal determinó que en caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad pública.

DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS CUANDO EXISTE SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA

Tres elementos constituyen la relación de trabajo, la prestación personal del servicio, la remuneración por el trabajo prestado y la subordinación; estos tres elementos hacen parte de la relación laboral con el estado y la relación laboral con una empresa privada.  

El contrato de prestación de servicios, se suscribe entre contratante y contratista, sin que existan los tres elementos enunciados para la relación de trabajo; sin embargo, puede darse entre contratante y contratista la coordinación de sus actividades, que puede incluir   para un buen desarrollo de la actividad encomendada, presentación de informe e inclusive hasta cumplimiento  de horario, sin que se configure la subordinación.  

Una vez se han demostrado los tres elementos de la relación laboral sea pública o privada, el contratista adquiere el derecho a ser indemnizado con el pago de prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado en similar situación, pero se liquidan de conformidad a lo pactado en el contrato de prestación de servicios, puesto que el contratista no tiene la calidad de empleado, lo que hace que carezca del derecho al pago de todas las prestaciones a que tiene derecho el empleado público, puesto que un contratista, no cumple con los requisitos del artículo 122 de la Constitución Nacional, es decir, porque el empleo no está consagrado en la planta de personal, con sus funciones, ni los emolumentos contemplados en el presupuesto de la entidad.  Lo  anterior quiere decir que el contratista, solo adquiere el derecho a la reparación del daño.  Una vez se ha declarado la situación del contrato como IRREGULAR; por lo tanto tendrá derecho a que el juez, ordene una indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en  el contrato, en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

NUEVA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES

ENFERMEDAD LABORAL:  Esta definida por el artículo 4° de la Ley 1562 de 2012,  como aquella que es contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar.

CONTENIDO DE LA NUEVA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES:  Debe contener agentes de riesgo para facilitar la prevención de las enfermedades en las actividades laborales y grupo de enfermedades para determinar el diagnostico medico de los trabajadores afectados.

Aquellas enfermedades que no figuren en la tabla pero tengan relación de causalidad con factores de riesgo, será reconocida como enfermedad laboral.

 EXISTENCIA DE RELACIÓN CAUSA – EFECTO:   Se tiene en cuenta la presencia de un factor de riesgo conforme a  criterios de medición, concentración o intensidad y  realizar la sino hay medición,  la reconstrucción de la historia ocupacional y de la exposición del trabajador o la presencia de una enfermedad diagnosticada médicamente relacionada causalmente con el factor del riesgo.

PRESTACIONES A RECONCER:   Las prestaciones se reconocen desde el momento de su diagnóstico y hasta tanto no establezca lo contrario con  la calificación en firme en primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de invalidez.         .

Controversia: Si existiere controversia' sobre el origen de la enfermedad, las incapacidades se pagarán al mismo porcentaje estipulado para el Régimen Contributivo, hasta que se dirimía la controversia.

ACTUALIZACION DE LA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES.  La actualización se debe por lo menos cada tres (3) años, atendiendo los estudios técnicos financiados por el Fondo Nacional de Riesgos Laborales.

NUEVA TABLA DE ENFERMEDADES LABORALES: EL DECRETO 1477 del 5 de agosto de 2014 contiene la nueva tabla de enfermedades laborales. Atendiendo lo establecido en el artículo cuarto de la ley 1562 de 2012.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LOS DISCAPACITADOS

 La Corte Constitucional advirtió que la estabilidad laboral reforzada es una acción afirmativa que no puede ser restringida sin que existan razones suficientes para ello, conforme lo prevé el principio de progresividad. Además, indicó que el legislador es el competente para determinar si se requiere el permiso de la autoridad administrativa o judicial con el fin de despedir o terminar el contrato de una persona discapacitada, toda vez que desarrolla elementos de un derecho fundamental. 

Para la misma Corporación, se incluyen como beneficiarias de dicha protección las personas con una limitación leve y moderada, de modo que “la referencia específica que hace el artículo 1º de la Ley 361 de 1997, a las personas con limitaciones ‘severas y profundas’ no puede tomarse como expresiones excluyentes para todos los artículos que conforman la citada ley. En punto a este tema, es de aclarar que la clasificación del grado de severidad de una limitación no implica la negación y vulneración de un derecho, sino la aplicación de medidas especiales establecidas por la misma ley para personas con discapacidad en cierto grado de severidad más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por tanto, requieren  de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada”. 

La Corte  advierte que todo despido de un trabajador discapacitado debe contar con la autorización previa de la autoridad de trabajo correspondiente. Sin dicho permiso la terminación del contrato laboral será ineficaz, y en consecuencia el empleador deberá reintegrar al empleado y pagar la indemnización de 180 días de salario. El precedente ha indicado que el pago de la compensación no otorga eficacia al despido en la medida que no protege el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas discapacitadas. De hecho las Salas de Revisión han subrayado que “ninguna actuación del empleador torna en eficaz el despido de un trabajador en situación de discapacidad si no existe autorización de la autoridad competente”

Se concluye que si un empleador despidió a su trabajador que se encuentra en debilidad manifiesta por alguna circunstancia  que afecta su salud, bienestar físico, mental o fisiológico,  sin solicitar la autorización de la oficina del trabajo, teniendo pleno conocimiento de su situación de discapacidad y  no desvirtúa de alguna manera la presunción de despido discriminatorio, le corresponde al juez Fallar a favor del trabajador así:

1.    Declarar la ineficacia de la terminación o del despido laboral.

2.  Ordenar el reintegro del trabajador  a un cargo que ofrezca condiciones iguales o  mejores que las del cargo desempeñado hasta su desvinculación.

3.   Reconocer el derecho del trabajador  a recibir capacitación para cumplir con las      tareas de su nuevo cargo, si es el caso.

4.    Ordenar a favor del trabajador  a una indemnización equivalente a ciento ochenta días  del salario.