REGLAMENTACIÓN DE LA GESTIÓN DE INFORMACIÓN PUBLICA

Mediante Decreto 103 de Enero 20 de 2015 el Presidente de la República, reglamenta parcialmente la ley 1712 de 2014, reglamenta los temas relacionados con la gestión de la información pública en cuanto a: su adecuada publicación y divulgación, la recepción y respuesta a solicitudes de acceso a esta, su adecuada clasificación y reserva, la elaboración de los instrumentos de gestión de información, y el seguimiento a la misma. Se dan las directrices para la publicación de la información y se otorga competencia al Ministerio de Tecnologías de la Información  y Comunicaciones para que expida los lineamientos en forma estandarizada. En el sitio web oficial, en la pagina principal se debe publicar una sección denominada TRANSPARENCIA Y ACCESO A INFORMACIÓN PUBLICA, allí se debe publicar la información a la que se refiere la Ley 1712 de 2014 articulo 5. 

Se debe además publicar en forma proactiva un Directorio de sus servidores públicos, empleados y personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios,ademas se debe publicar el objeto del contrato, valor total de los honorarios, fecha de inicio y terminación de contratos de prestación de servicios.

Se obliga a publicar los tramites y servicios en su sitio web oficial señalando la norma que los sustenta, procedimientos, costos, formatos y formularios requeridos.  Los sujetos obligados a contratar con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual en el Secop, también  las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato.

La misma norma establece la gestión de la información clasificada y reservada. Ademas se dan las directrices sobre la Articulación y/o integración del Programa de Gestión Documental con los instrumentos de gestión de información.

Dada la importancia de esta norma los invito a leer  su contenido con el equipo de trabajo, para dar aplicación a la misma.

LA VINCULACION POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LAS ORDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, UN GRAN PROBLEMA PARA QUIENES GERENCIAN LAS ENTIDADES PUBLICAS

Artículo  63 de la Ley 429 de 2010 establece que  el personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes, además ordena al  Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, imponer multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas.  Adicionalmente otorga la categoría de FALTA GRAVE para el Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

Es decir, con esta ley encontramos la prohibición de CUALQUIER VINCULACIÓN que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales  consagrados en las normas laborales.  Por ello no es atrevido manifestar a los lectores de este artículo, que bajo el imperio de la presente norma desaparece la contratación de prestación de servicios y órdenes de prestación de servicios tanto para el personal misional como para el personal de apoyo de toda institución publica o empresa privada.

Para el sector salud, especialmente,  el articulo 103.  De la ley 1438 de 2011, prohíbe la vinculación del personal misional a través de cualquier modalidad de contratación, que afecte los derechos constitucionales y laborales vigentes.

Ahora bien, sobre el tema, la Corte Constitucional va mas allá y explica en sentencia C-410 de 2009 que  la relación laboral con el Estado puede surgir de una relación legal y reglamentaria o de un contrato de trabajo, sin importar el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato. Así, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato, lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, y en consecuencia existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación  Este conjunto de reglas constitucionales previstas para el empleo público constituyen imperativos que no sólo limitan la libertad de configuración legislativa en la regulación de las condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones en la administración, sino también restringen la discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculación, permanencia y retiro del servicio.

Además, la ley 1562  articulo 2 Parágrafo 3°.  establece la obligación POR PARTE DEL CONTRATANTE DE AFILIAR AL CONTRATISTA A LA A.R.L, sin embargo el pago será por cuenta del contratista, por cuanto para el tema de Salud Ocupacional el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente.

Estamos ante la llamada inseguridad jurídica nuevamente, puesto que ni el ejecutivo, ni el legislativo han examinado este problema, ni han proporcionado los elementos necesarios o las herramientas que puedan dar solución legal adecuada, a este tipo de vinculación no solo en un régimen tan especial como es el de las E.S.E.,  sino para todas las entidades públicas poder obtener el cumplimiento de sus objetivos en forma auto sostenible.

ES NECESARIO EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO PARA LOS TRABAJADORES QUE SE VINCULEN A LAS E.S.E

En el mes de octubre de 2012 escribí en este blog un articulo con este mismo titular, me llama la atención que después de dos años, el Ministerio de Salud quiere dar solución a la problemática de contratación de personal en las E.S.E, con la CREACIÓN DE EMPLEOS TEMPORALES mediante la expedición del Decreto 1376 de 2014, figura ya regulada por la ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005.

No estoy de acuerdo con la posición del Ministerio, porque sigue dejando a los HOSPITALES PÚBLICOS en Colombia en desventaja con el sector privado, después que la ley 100 de 1993, hizo que estos entraran a competir con dicho  sector en la  prestación de servicio de salud, lo que ha causado grandes perjuicios no solo a dichas instituciones, sino a nosotros que somos los usuarios del servicio.  Todos somos consientes que en el sector privado existe el animo de lucro, lo que impide que el servicio de salud sea bueno, para lograr una buena atención en un momento oportuno hay que acudir a medios externos como la Tutela.  Ahora bien las obligaciones del Gobierno Nacional con el sector, han ido disminuyendo a través de Decretos que imponen obligaciones al Sector Público de la Salud, lo cual ocasiona que  disminuyan los recursos que se deben invertir el pago de personal para atención de pacientes, medicamentos, equipos etc…. 

Ahora bien, al expedir normas que obligan a las E.S.E. a realizar concursos, a tener personal de carrera administrativa, empleados públicos con costosas prestaciones, el Gobierno esta promocionando que dichas instituciones vayan a la quiebra y terminen por  cerrar.  Que será de nosotros los pacientes sin instituciones de salud publicas y en manos de la salud privada que tiene como prioridad el animo de lucro?.  

Dejo la inquietud a mis lectores para que protestando de una forma u otra, reprochemos la expedición de normas que implican gastos exagerados a las Instituciones Publicas que al fin y al cabo son aquellas que nos reciben en el momento que más lo requerimos.  El régimen de personal publico para los Hospitales, implica altos costos y procesos administrativos que pueden dejar como consecuencia un mal servicio para la Institución.  Ahora vuelvo a hacer la misma pregunta que hace dos años:   ¿Por qué no se modifica dicha Ley Estatutaria, estableciendo EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO para los trabajadores que se vinculen a las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO,  respetando su derecho a quienes están actualmente vinculados, hasta que por cualquier razón se desvinculen del servicio?

Deseo un Feliz año 2015 para todos ustedes.

TOPES INDEMNIZATORIOS EN MATERIA DE PERJUICIOS INMATERIALES

LA SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO FIJÓ LOS TOPES INDEMNIZATORIOS EN MATERIA DE PERJUICIOS INMATERIALES – DAÑOS MORALES, DAÑO A LA SALUD Y AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS.


MONTOS INDEMNIZATORIOS QUE SE RECONOCEN Y LIQUIDAN EN MATERIA DE PERJUICIOS INMATERIALES: Tales como daño moral, daño a la salud y afectación relevante a bienes o derechos constitucional y convencionalmente protegidos.
A continuación se hace una relación detallada de los nuevos parámetros para fallar dichos asuntos:

PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES, se establecieron cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes reclaman perjuicios, así:

Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). PARA LA ACREDITACIÓN de los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. 

Dentro de cada uno de los niveles se determinó el quantum indemnizatorio. En el caso de muerte se estableció LA CUANTÍA MÁXIMA DE 100 S.M.L.M.V. para el nivel 1, el cual va disminuyendo de acuerdo al nivel de cercanía así:


EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES EN CASO DE LESIONES PERSONALES, además del nivel de cercanía se tuvo en cuenta la gravedad o levedad de la lesión, así: 

Con relación a la privación injusta de la libertad, se tendrán en cuenta los niveles de cercanía afectiva y el periodo de duración de la privación.

Asimismo, de previó que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar EL TRIPLE DE LOS MONTOS INDEMNIZATORIOS ANTES SEÑALADOS. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.


Por otro lado, con relación AL DAÑO INMATERIAL POR AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS, se previó su reconocimiento aún de oficio, siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Para lo cual privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente o estable y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.

Sin embargo se estableció que en casos excepcionales, cuando las medidas de reparación no pecuniarias no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral, PODRÁ OTORGARSE UNA INDEMNIZACIÓN, ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE A LA VÍCTIMA DIRECTA, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado.


EN LOS CASOS DE DAÑO A LA SALUD, la Sala estableció que no se puede limitar su reconocimiento y liquidación al porcentaje certificado de incapacidad, sino que se deben considerarse las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima, como por ejemplo los casos estéticos o lesiones a la función sexual, que difícilmente se consideran constitutivos de incapacidad.

La Sala abandona definitivamente la tesis de que solo se ha de indemnizar lo que constituya una alteración grave de las condiciones de existencia y recuerda que la indemnización está sujeta a lo probado única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD - REGLA GENERAL: Gravedad de la lesión 

Víctima directa   S.M.L.M.V
Igual o superior al 50% 100
Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80
Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60
Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40
Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10

Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, en consideración a las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima y - Las demás que se acrediten dentro del proceso.

Asimismo, se determinó que en casos excepcionales y cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas. 
En conclusión, la liquidación del daño a la salud se efectuará de la siguiente manera: 


Con relación a los parámetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no acumulativos, de manera que la indemnización reconocida nunca podrá superar el límite de 400 S.M.L.M.V. NUEVOS PARÁMETROS                                              

(Fuente: publicación realizada en la página web: http://www.consejodeestado.gov.co)

NO TIENE SENTIDO IMPONER MULTAS AL CONTRATISTA CUANDO EL TERMINO DEL CONTRATO HA VENCIDO

Para el Consejo de Estado, durante la vigencia del contrato y ante incumplimiento del mismo, pueden imponerse las multas y hacerse efectivas, puesto que por medio de ellas se busca constreñir al contratista a su cumplimiento, por ello no tendrá sentido imponer una multa cuando el término del contrato ha vencido.

 Para la misma Corporación, la multa contractual se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones.

(Consejo de Estado, Sección Tercera - Radicación: 68001-23-15-000-1994-09826-01 (28875), septiembre 10 de 2014 - Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa)

PRIORIDAD PARA OCUPAR CARGOS VACANTES, LA TIENEN LOS EMPLEADOS DE LA MISMA ENTIDAD QUE CUMPLAN REQUISITOS Y SE ENCUENTREN EN CARRERA ADMINISTRATIVA.

Un ciudadano en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el artículo 21 (parcial) de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que estipula textualmente:

“Artículo  21. Empleos de carácter temporal.De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” (negrillas y subrayado fuera de texto).

Después del estudio  de dicho artículo, fue declarado por la CORTE CONSTITUCIONAL condicionalmente exequible (aplicable).

Lo anterior, debido a que el procedimiento especial de dos fases creado para garantizar el principio de eficiencia de la administración en circunstancias extraordinarias se considera idóneo, en el entendido que este procedimiento deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En todo caso, el Tribunal determinó que en caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad pública.

DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS CUANDO EXISTE SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA

Tres elementos constituyen la relación de trabajo, la prestación personal del servicio, la remuneración por el trabajo prestado y la subordinación; estos tres elementos hacen parte de la relación laboral con el estado y la relación laboral con una empresa privada.  

El contrato de prestación de servicios, se suscribe entre contratante y contratista, sin que existan los tres elementos enunciados para la relación de trabajo; sin embargo, puede darse entre contratante y contratista la coordinación de sus actividades, que puede incluir   para un buen desarrollo de la actividad encomendada, presentación de informe e inclusive hasta cumplimiento  de horario, sin que se configure la subordinación.  

Una vez se han demostrado los tres elementos de la relación laboral sea pública o privada, el contratista adquiere el derecho a ser indemnizado con el pago de prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado en similar situación, pero se liquidan de conformidad a lo pactado en el contrato de prestación de servicios, puesto que el contratista no tiene la calidad de empleado, lo que hace que carezca del derecho al pago de todas las prestaciones a que tiene derecho el empleado público, puesto que un contratista, no cumple con los requisitos del artículo 122 de la Constitución Nacional, es decir, porque el empleo no está consagrado en la planta de personal, con sus funciones, ni los emolumentos contemplados en el presupuesto de la entidad.  Lo  anterior quiere decir que el contratista, solo adquiere el derecho a la reparación del daño.  Una vez se ha declarado la situación del contrato como IRREGULAR; por lo tanto tendrá derecho a que el juez, ordene una indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en  el contrato, en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.