PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD

Según la orden de la Corte Constitucional debemos erradicar de nuestro léxico sinónimos que se usan comúnmente y pueden ser mal vistos, sólo se acepta el término personas en situación de discapacidad. 

DERECHO A LA SALUD DE POBLACIÓN TRANSGENERISTA

 VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA DIGNA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL. 

                               

                                   

Problema Jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales invocados por el actor al negarle la posibilidad de la práctica de la mastectomía con masculinización de tórax? 

Tesis: “[E]stá demostrado que [el actor] fue diagnosticado con disforia de género (…) de forma reiterada (…) indicó que cuando nació le fue asignado el sexo femenino, pero que su identidad de género siempre ha sido la de hombre. En esa medida, se observa 13 Boletín nº 193 – Segunda época (Feb.2017) que el procedimiento solicitado es necesario para que el accionante pueda tener una vida en condiciones dignas y acorde a su ideal y a su proyecto personal. Por lo tanto, la falta de aquel implica una amenaza a su vida, dignidad e integridad física. Respecto al segundo requisito, esto es, la prescripción del procedimiento por parte de un médico vinculado a la EPS (…) es necesario precisar que Cafesalud EPS no rindió informe alguno dentro del trámite de la tutela, a pesar de que fue debidamente notificado de la admisión de la misma (…) Así las cosas, es procedente darle aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 (…) no se observa que las entidades demandadas hayan otorgado otra opción distinta que pueda sustituir la operación solicitada por el accionante y tampoco se evidencia un procedimiento que pueda remplazarlo (…) en relación con la falta de medios económicos necesarios para asumir el costo de la operación, se advierte que el [actor] manifestó no contar con los recursos para asumir dicho gasto necesario para realizar su proyecto de vida. Sobre el particular, no puede perderse de vista que la EPS Cafesalud (…) no rindió informe alguno ni demostró que el accionante contara con los recursos necesarios. Por lo tanto, se debe dar nuevamente aplicación de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. (…) la negativa del amparo solicitado implica una vulneración a los derechos fundamentales del accionante y constituye una barrera para garantizar el respeto de su identidad sexual y de género. En efecto, la imposibilidad de efectuar la reafirmación sexual quirúrgica impide al accionante llevar una vida en condiciones dignas. Adicionalmente, debe recordarse que [el actor] pertenece a un grupo de población vulnerable que se encuentra especialmente protegida constitucionalmente, por lo que la decisión aquí adoptada pretende aplicar acciones afirmativas que amparen sus derechos fundamentales a una vida digna e identidad sexual.” Nota de Relatoría: La providencia desarrolla el concepto del derecho a la salud de persona transgenerista y su desarrollo constitucional. Asímismo habla del concepto de reafirmación sexual quirúrgica, respecto del cual se pueden consultar las sentencias T- 876 de 2012 y T-771 de 2013. En relación con el concepto de persona transgénero, consultar la sentencia T-314 de 2011, todas las anteriores de la Corte Constitucional. Sentencia de 24 de octubre de 2016,

(C.P. William (WWW.CONSEJO DE ESTADO . GOV.CO) Boletín nº 193 – Segunda época (Feb.2017

DERECHOS AL APLICAR EL REGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES.

"al aplicar el régimen de transición en pensiones, es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad (principio de inescindibilidad), sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho». Esta es la última posición del Consejo de Estado, respecto a la aplicación del régimen de transición, es decir, “la Sala de Decisión a la cual correspondía el tema,  había adoptado como postura jurisprudencial que, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 se centró únicamente en determinar los factores [salariales] que debían componer el ingreso base de liquidación, más no el promedio del tiempo para el cálculo del mismo, y que por ende, este último representaba «un nuevo problema jurídico que no [podía] ser resuelto dentro de la solicitud de extensión de jurisprudencia ya que excede su alcance», En esta oportunidad el Consejo de Estado, en aras de dar efectiva aplicación a los principios de igualdad, favorabilidad, progresividad (o no regresividad) en materia laboral,  considera procedente cambiar dicha tesis, y reafirmar de manera categórica que “ en aras de dar efectiva aplicación a los principios de igualdad, favorabilidad, progresividad (o no regresividad) en materia laboral, consideran procedente cambiar dicha tesis, y reafirmar de manera categórica que  «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad (principio de inescindibilidad), sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho».

Es decir, quienes se encontraban cobijados por las normas de la Ley 33 de 1985 tenían la expectativa de pensionarse con arreglo a las mismas, en tanto y en cuanto, cumplieran a cabalidad los requisitos en ella previstos, dentro de los cuales no estaba propiamente el de que su prestación (pensión) fuese liquidada tomando en cuenta el promedio de ingresos percibidos en los diez últimos años, sino por el contrario, el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Dicho de otra manera, los regímenes de transición exceptúan de la aplicación, en todo o en parte, del nuevo régimen consagrado en la ley 100 de 1993, más aún, cuando la norma que establece el índice base de liquidación, es una norma a todas luces desfavorable cuya aplicación retroactiva desconocería principios del derecho laboral”. (Ver -Consejo de Estado, Boletín 192 de enero de 2017)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN PAREJAS DEL MISMO SEXO

Es de anotar que la pensión de sobrevivencia no solo es reconocida a las parejas heterosexuales sino que por aplicación al principio de igualdad, libertad y libre desarrollo de la personalidad, también son beneficiadas las parejas del mismo sexo, explica la Corte Constitucional, veamos:

“la aplicación de las expresiones demandadas [compañero o compañera permanente] ha permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas heterosexuales en cuanto éstas son beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y aquellas no, trato distinto que resulta discriminatorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, aun cuando no están excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del legislador ha conducido a implementar una situación contraria a los valores del Estado social de derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la Constitución amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensión: la libertad de opción sexual”.

Agregó también lo siguiente:

“… este trato discriminatorio para las parejas homosexuales (…) conlleva a que se encuentren en un déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes. Por tanto, con el fin de remover la citada situación, contraria a la Constitución, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género”. (Sentencia C-336 del 16 de abril de 2008)

¿Cómo se prueba la convivencia si no tengo declaración extrajuicio? No confundir requisitos para salud que para pensión

Para que un compañero permanente, sea heterosexual o pareja del mismo sexo, le sea reconocida la pensión de sobrevivencia debe acreditar su condición de pareja permanente por cualquier medio probatorio y en ningún caso se puede exigir un requisito o condición imposible de cumplir con exigir la demostración de la relación, por medio de una declaración extrajuicio ante un notario, cuando el afiliado o pensionado ha fallecido, y resultaria imposible hacerlo, explica la Corte Constitucional:

“…impone a las parejas homosexuales una carga imposible de cumplir, pues muerto uno de los compañeros o una de las compañeras no es factible que la pareja acuda simultáneamente a la notaría a acreditar la permanencia y singularidad de la unión” . Así, la exigencia de la sentencia C-521 de 2007 “fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la pensión de sobrevivientes (…) En el caso de la pensión de sobreviviente, es claro para la Sala (…) que las circunstancias y supuestos de hecho son distintos y exigen que el sentido y alcance de lo establecido en la sentencia C-521 de 2007 se ajuste a los supuestos de hecho que rodean el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, instituto cuya aplicación tiene lugar precisamente cuando acontece la muerte de uno de los compañeros permanentes. De lo contrario, se impone una carga probatoria imposible de cumplir por cuanto suele ocurrir –y esto sucede tanto respecto de parejas homosexuales como de parejas heterosexuales– que uno de los compañeros permanentes muere sin que haya podido la pareja acudir ante notario para acreditar la unión”. (Sentencias T-1241 de 2008 y T-911 de 2009)

Otros medios probatorios

Es por lo anterior, válido tanto para las parejas del mismo sexo como para las heterosexuales, demostrar la relación permanente, singular y duradera por una declaración de esta índole o cualquier otro medio probatorio como testimonios, afiliación a la salud o a caja de compensación como beneficiario entre otras, expone la Corte Constitucional:

“De conformidad con lo expuesto, no hay razones constitucionalmente válidas para hacer una distinción injustificada –violatoria del derecho a la igualdad- entre las uniones permanentes homosexuales y heterosexuales, ya que ello supone que las primeras producen efectos jurídicos sólo a partir de la suscripción formal del requisito de acreditación ante notario de su unión permanente.

Así las cosas, es razonable exigirles a las parejas del mismo sexo un medio probatorio igual a las parejas heterosexuales, las cuales disponen de cinco alternativas para ello en el caso de la adjudicación de efectos jurídicos en materia de pensiones, valga decir:

(i) escritura pública ante notario,

(ii) acta de conciliación,

(iii) sentencia judicial,

(iv) inscripción del causante de su compañero(a) en la respectiva entidad administradora de pensiones y

(v) cualquier medio probatorio previsto en la ley.” (Sentencia T-357/13)

Así las cosas, las parejas del mismo sexo poseen la misma libertad probatoria de las parejas heterosexuales para demostrar su relación permanente con el afiliado o pensionado fallecido. Por ello, ningún juez o administradora de pensiones puede exigir como única prueba una declaración extrajuicio o una sentencia que declare la unión marital, pues esto constituiría la vulneración del derecho a la igualdad y libre expresión (protegida por acción de tutela), ya que se referiría a una discriminación por razón del sexo, la cual la constitución ha prohibido de forma tajante .

Si el medio probatorio, sea cual sea, acredita y demuestra la existencia de la convivencia dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento del compañero permanente y además el afiliado antes de morir realizó la cotización de las semanas exigidas por la ley (50 semanas de cotización en los últimos 3 años) o ya estaba pensionado al momento de morir, el compañero permanente sea de distinto o del mismo sexo, tiene todo el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivencia  (Artículo revista actualicese 2013 Actualidad Derecho Laboral)

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA EN EL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA FALLA EN EL SERVICIO MEDICO

 

La responsabilidad del Estado por cuenta de daños derivados de intervenciones médicas se compromete bajo el régimen de la falla probada del servicio.

Las tesis jurisprudenciales, aquellas según las cuales el régimen de responsabilidad aplicable en materia de daños ocasionados por actividades médicas es el de la falla presunta y que, en materia probatoria, debe aplicarse el principio de la carga dinámica de la prueba, fueron recogidas en el CONSEJO DE ESTADO, es una posición ahora consolidada el que, por regla general, la responsabilidad del Estado por cuenta de daños derivados de intervenciones médicas se compromete bajo el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias .

Sobre las razones del cambio jurisprudencial, El Consejo de Estado sostuvo “ es cierto que en algunas ocasiones la Sección Tercera de esta Corporación admitió que, en circunstancias en las que no fuera posible esperar certeza o exactitud sobre la existencia de un nexo causal entre la falla y el daño, el mismo podía tenerse por acreditado si se observaba un “grado suficiente de probabilidad”,

Pero, dicha posición fue precisada en el sentido de indicar que hacía referencia al hecho de que el nexo de causalidad puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, pero que en ningún momento constituía una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que tradicionalmente se ha denominado como el vínculo de causalidad que debe existir entre la falla y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración. (…) en el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, debe demostrar tal falla, así como también el daño y los elementos que permitan concluir que este último es atribuible a aquélla y no a eventos extraños. 

CUANDO SE CONFIGURA EL DERECHO AL ABORTO PARA LAS MUJERES.

La Corte Constitucional deja en claro cuando no se incurre en delito de aborto así: 

“[…] Tercero. Declarar EXCLUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto […]”.

La primera de las situaciones excluidas del delito se refiere a la continuación del embarazo cuando constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico. Respecto de esta cuestión, la Corte se movió dentro del criterio de conexidad entre los conceptos de vida y salud, destacando que esta última “incorpora tanto los aspectos puramente materiales, físicos y biológicos como los de orden espiritual, mental y síquico”, proyectándose a la “salud reproductiva, íntimamente ligada a la ocurrencia del aborto espontáneo o provocado, casos en los cuales, por múltiples circunstancias, puede estar en peligro la vida de la madre”.

Desde esta perspectiva, la realización del derecho a la vida y de la salud de la mujer opera como límite para el legislador en la configuración de las medidas normativas de protección de la vida del nasciturus como bien constitucional protegido. Para su configuración, la situación de peligro para la vida o la salud de la madre debe acreditarse a través de un concepto médico, concepto que basta para que la realización del aborto no conlleve consecuencias penales.

La segunda de las situaciones excluidas del tipo penal se da cuando exista una grave malformación del feto que haga inviable su vida, situación que, igualmente, debe ser certificada por un médico “conforme a los estándares éticos de su profesión”. La Corte destacó que esta es una causal calificada, pues implica no solo la identificación de una malformación en el que está por nacer, sino que dicha malformación debe conducir a que la criatura no tenga la posibilidad de vivir

Fundamentó la Corte dicha causal en la sentencia C-355 de 2006, destacando el impacto que la regulación penal vigente hasta el momento imponía a la madre en estas circunstancias, poniendo de presente que una penalización en estos casos extremos, “entrañaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre, puesto que la mujer debería soportar la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave malformación es inviable. || Además, en las hipótesis en las cuales el feto resulta inviable, obligar a la madre, bajo la amenaza de una sanción penal, a llevar a término un embarazo de esta naturaleza significa someterla a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la dignidad humana”.

La tercera hipótesis de no punibilidad establecida por la Corte se circunscribió al caso del embarazo resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto, imponiendo como requisito para su aplicación la denuncia del delito por parte de la mujer que solicita el aborto. Al respecto dijo la Corte, en la mencionada sentencia que “[e]n el caso de violación o incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, y por tanto basta con que se exhiba al médico copia de la denuncia debidamente formulada”.

Por lo demás, en esta providencia la Corte fijó algunas reglas adicionales aplicables en los casos de aborto, las cuales se resumen a continuación:

a.       La mujer embarazada, menor de catorce años, que se encuentre en las situaciones especificadas como carentes de tipicidad de la sentencia C-355 de 2006, son capaces para expresar su consentimiento para la realización del aborto.

b.       Las situaciones delimitadas en la sentencia C-355 de 2006 “tienen carácter autónomo e independiente y por tanto, no se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el incesto, que además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que se trate de un feto inviable”.

c.        Para la activación de la exclusión de la tipicidad, “basta que se reúnan estos requisitos –certificado de un médico o denuncia penal debidamente presentada, según el caso- para que ni la mujer ni el médico que practique el aborto puedan ser objeto de acción penal en las tres hipótesis en las cuales se ha condicionado la exequibilidad del artículo 122 acusado”.

d.       La decisión contenida en la sentencia C-355 de 2006 “se limitó a señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en las que, con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito pertinente, se produce la interrupción del embarazo”, lo que no excluye una decisión legislativa que prevea otras exclusiones frente a las sanciones penales.

e.        La Corte estimó que para hacer efectiva su decisión, esta no requería para su aplicación desarrollo o consagración normativa adicional de ningún tipo, por lo que sus reglas tendrían vigencia inmediata.

f.         Se aclaró que “la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones”antes expuestas.

g.       La conducta a seguir en el caso de que un médico alegue la objeción de conciencia para la realización de un aborto consiste en “proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica”.

h.       Se resaltó, por sobre cualquier consideración, la importancia del consentimiento de la madre para realizar, o no, el procedimiento. Se aclaró “que la decisión adoptada en esta sentencia, no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción de abortar. Por el contrario, en el evento de que una mujer se encuentre en alguna de las causales de excepción, ésta puede decidir continuar con su embarazo, y tal determinación tiene amplio respaldo constitucional. No obstante, lo que determina la Corte en esta oportunidad, es permitir a las mujeres que se encuentren en alguna de las situaciones excepcionales, que puedan acorde con los fundamentos de esta sentencia, decidir la interrupción de su embarazo sin consecuencias de carácter penal, siendo entonces imprescindible, en todos los casos, su consentimiento”.

De esta forma, se configuró en la jurisprudencia constitucional el derecho al aborto para las mujeres cuyo embarazo, se pueda enmarcar en cualquiera de las causales antes expuestas. Por lo demás, la naturaleza del aborto como derecho fundamental de la mujer fue reconocido por la Sala Plena de la Corporación cuando manifestó que “(…) esta Corporación ha determinado que la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en los tres casos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, que incluye el aborto en supuestos de violencia sexual, es un derecho fundamental de las mujeres, como un derecho reproductivo. (Negrillas fuera de texto original)

(Texto tomado de Sentencia 2016/t-301-16  htm Corte Constitucional)

DERECHO AL BUEN NOMBRE Y EL DEBER DE VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN.

Para que la información sea veraz debe cumplir con dos requerimientos: La forma en que se transmite y el deber de verificar la veracidad de la misma.  El valor depende pues de los bienes jurídicos que entran en tensión y de la importancia de los mismos.  Ejemplo el control político.

La difusión de la información debe cumplir estándares mínimos, debe ser veraz, imparcial, completa y precisa.

El alcance del deber del emisor depende de las variables como: 

1.       Naturaleza de la información

2.       Grado de difusión

3.       Medio de difusión

4.       Presunción de buena fé del emisor.

Hay información que afecta la esfera íntima, individual y familiar, según e valor atribuido socialmente  a distintos aspectos de la vida en comunidad. (Ejemplo la información de responsabilidad penal)

(Fuente Sentencia Corte Constitucional T-814 de 2013)