LA VINCULACION POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LAS ORDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, UN GRAN PROBLEMA PARA QUIENES GERENCIAN LAS ENTIDADES PUBLICAS

Artículo  63 de la Ley 429 de 2010 establece que  el personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes, además ordena al  Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, imponer multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas.  Adicionalmente otorga la categoría de FALTA GRAVE para el Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

Es decir, con esta ley encontramos la prohibición de CUALQUIER VINCULACIÓN que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales  consagrados en las normas laborales.  Por ello no es atrevido manifestar a los lectores de este artículo, que bajo el imperio de la presente norma desaparece la contratación de prestación de servicios y órdenes de prestación de servicios tanto para el personal misional como para el personal de apoyo de toda institución publica o empresa privada.

Para el sector salud, especialmente,  el articulo 103.  De la ley 1438 de 2011, prohíbe la vinculación del personal misional a través de cualquier modalidad de contratación, que afecte los derechos constitucionales y laborales vigentes.

Ahora bien, sobre el tema, la Corte Constitucional va mas allá y explica en sentencia C-410 de 2009 que  la relación laboral con el Estado puede surgir de una relación legal y reglamentaria o de un contrato de trabajo, sin importar el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato. Así, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato, lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, y en consecuencia existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación  Este conjunto de reglas constitucionales previstas para el empleo público constituyen imperativos que no sólo limitan la libertad de configuración legislativa en la regulación de las condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones en la administración, sino también restringen la discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculación, permanencia y retiro del servicio.

Además, la ley 1562  articulo 2 Parágrafo 3°.  establece la obligación POR PARTE DEL CONTRATANTE DE AFILIAR AL CONTRATISTA A LA A.R.L, sin embargo el pago será por cuenta del contratista, por cuanto para el tema de Salud Ocupacional el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente.

Estamos ante la llamada inseguridad jurídica nuevamente, puesto que ni el ejecutivo, ni el legislativo han examinado este problema, ni han proporcionado los elementos necesarios o las herramientas que puedan dar solución legal adecuada, a este tipo de vinculación no solo en un régimen tan especial como es el de las E.S.E.,  sino para todas las entidades públicas poder obtener el cumplimiento de sus objetivos en forma auto sostenible.