LA POTESTAD DE CONTRATACIÓN OTORGADA A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA OPERAR MEDIANTE TERCEROS, SOLO PODRÁ LLEVARSE A CABO CUANDO NO SE TRATE DE FUNCIONES PERMANENTES O PROPIAS DE LA ENTIDAD, NO PUEDAN LLEVARSE A CABO POR PARTE DEL PERSONAL DE PLANTA DE LA EMPRESA O CUANDO REQUIERAN CONOCIMIENTOS ESPECIALIZADOS

La Corte Constitucional analizó el artículo 59 de la Ley 1438 que estipula textualmente:

"ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad "

 

En dicho análisis, la Corte manifestó que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991, para la prestación del servicio de salud, reiterando la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del mismo “no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución”  Tambièn recordó que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, consagrados en los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución constituyen claros límites constitucionales a la contratación estatal, de manera que esta contratación debe respetar la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, mediante la vinculación laboral con la administración y por tanto, la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando se requieran conocimientos especializados. Reafirmó que esta práctica desdibuja el concepto de contrato estatal y “constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales” (Sentencia C-614/09). 

En ese orden, la Corte encontró que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al estatuir de manera general que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar funciones a través de la contratación con terceros, encuentra sustento constitucional, toda vez que constituye una forma de colaboración de otras entidades estatales y concurrencia de los particulares en la prestación de los servicios de salud que no está prohibida por la Constitución, la cual sin embargo, está limitada por principios constitucionales y derechos fundamentales, entre otros, la continuidad del servicio público y el conjunto de garantías que conforman el estatuto del trabajo, de las cuales se destaca la de la estabilidad laboral que se preserva con la prohibición de contratar funciones permanentes de las entidades del Estado.

La Corte, decidió  “Declarar EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.”

Corte Constitucional Sentencia C-171 07-03-2012 IV. Expediente D-8666 – M.P. Luis Ernesto Vargas Silva