Frecuentemente surge la pregunta respecto a si existen diferencias entre anticipo y pago anticipado, toda vez que la ley no brinda una definición que precise lo uno o lo otro, lo mismo sucede respecto del monto que la ley autoriza para dar en anticipo y pago anticipado.
En el derecho comparado existe unidad de criterio al entender que el anticipo es un préstamo de destinación específica que las entidades estatales realizan a favor del contratista para invertir en la ejecución de un contrato, que debe amortizarse en cada cuenta. El pago anticipado regularmente se presenta en los contratos de ejecución instantánea y, como su nombre lo dice, dicho pago implica abonar parte del valor total del contrato, que en todo caso no podrá exceder del cincuenta por ciento del valor contratado. Como quiera que constituye pago parcial del valor contratado, ello implica que su monto pasa a ser exclusivo del contratista; como tal, los dineros públicos pasarán a ser privados, lo cual permite, en consecuencia, que el contratista disponga libremente de esos dineros sin importar la destinación. Esto es, según la concepción y el texto mismo de la norma, las partes contractuales pueden decidir libremente si habrá, o no, pago anticipado o anticipo.
El Consejo de Estado ha considerado en sus fallos que cualquier acuerdo que celebren las partes y que se incluya en una cláusula contractual, en virtud del cual se establezca una suma superior al “cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato” a título de pago anticipado o anticipo, constituye una violación del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y por lo tanto sería contraria a la limitación normativa referida.
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