Actualmente para el Consejo de Estado, la falla en la prestación del servicio de salud, es de naturaleza subjetiva, es decir, no basta presentar demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. Ahora, la tesis que actualmente (orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, es que a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla presentada en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: el daño, la falla en el acto obstétrico y el nexo causal.
La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad. Por lo tanto, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico.
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